Initiation au droit des sociétés OHADA (1/2) : la société face aux autres formes d'entreprise

CHAPITRE I : Définitions

Section I : La notion de société

La société commerciale est créée par deux (2) ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, ou de l'industrie, dans Ie but de partager le bénéfice ou de profiter de l' économie qui peut en résulter¹. De par leur nature les sociétés peuvent être subdivisées en trois grandes catégories :

• Les sociétés commerciales (SA, SARL, SAS, SNC, SCS) ;

• Les sociétés coopératives et ;

• Les sociétés civiles (SCI, SCP etc.)

La société peut être comprise de deux manières :

Premièrement la société ; un contrat : il s’agit du contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun afin de se partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui en résultera. Ce contrat est appelé « contrat de société » ou plus communément les « statuts ».

Exception : il est possible que certaines sociétés soient constituées sous forme unipersonnelle. Il s’agit notamment des sociétés à responsabilité limitée unipersonnelle (SARL U) ; la société anonyme unipersonnelle (SA U) et de la société par action simplifiée (SAS U).

Deuxièmement la société ; une personne morale : la loi reconnait aux sociétés la personnalité juridique d’où leur appellation de « personne morale » par opposition aux personnes physiques. La société est la personne morale (une institution) à laquelle est affectée les biens mis en commun par les parties au contrat de société encore appelé « associés » ou « actionnaires » pour les sociétés anonymes. La personnalité morale permet à la société d’avoir la capacité d’agir dans l’intérêt des associés.

En résumé la société est un groupement de personnes qui conviennent de mettre des biens en commun afin de se partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui en résultera.

Mais la société n’est pas le seul groupement qui existe. La loi a prévu diverses sortes de groupements avec des caractéristiques bien spécifiques.

Section II : La société et les autres formes de groupement

En plus de la société ; il existe deux grands groupements prévus par la loi :

• L’association

• Le Groupement d’intérêt économique (GIE)

L’étude comparée de ces différents groupements vis-à-vis de la société fera l’objet de cette partie.

A- La distinction entre la société et l’association.

Selon l’article 1er de la loi française N° 40-484 du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association², « l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de se partager des bénéfices […] ».

La comparaison entre cette définition de l’association et la définition de la société donnée par l’article 4 AUSCGIE nous permet de tirer des conclusions suivantes :

Points communs

• Société : La société est contrat entre deux ou plusieurs personnes ; La volonté des parties au contrat de s’associer pour réaliser un objectif

• Association : L’association est un contrat entre deux ou plusieurs personnes ; La volonté des parties au contrat de s’associer pour réaliser un objectif

Points divergents

• Société : La société est à but lucratif ; La société jouit d’une pleine capacité juridique (elle peut élargir son patrimoine autant qu’elle le souhaite)

• Association : L’association est à but non lucratif ; L’association ne peut posséder ou acquérir d’autres immeubles que ceux nécessaires au but qu’elle se propose

Entre la société et l’association quel choix :

Le choix entre la société et l’association n’est pas très compliqué puisque ces deux groupements n’ont pas le même but. Ainsi lorsque le groupement souhaite tirer des bénéfices de l’action commune le choix de la création d’une société s’impose. Cela semble tout à fait logique car une association étant à but non lucratif ne saurait distribuer des bénéfices à ces membres au risque d’être requalifier en société créée de fait.

Mais lorsque le but poursuivi par le groupement porte sur la réalisation de l’économie ; ce dernier a le choix entre créer une association ou une société car la définition même de l’association interdit juste le partage des bénéfices (l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de se partager des bénéfices).

Lorsque l’action commune du groupement vise à réaliser un but non lucratif l’association s’avère être la forme idéale.

B- La distinction entre société et GIE

Le groupement d'intérêt économique est celui qui a pour but exclusif de mettre en œuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer I' activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroitre les résultats de cette activité (Article 869 AUSCGIE).

Points communs

• Société : Personnalité juridique ; But lucratif

• GIE : Personnalité juridique ; But lucratif

Points divergents

• Société : Objet social libre ; La société a pour but principal la réalisation et le partage des bénéfices

• GIE : L’objet social limité à l’activité des membres du GIE. ; Le GIE ne donne pas lieu par lui-même au partage des bénéfices.

Entre la société et le GIE : quel choix

Choisir entre la création d’une société nouvelle ou un GIE dépend en grande partie des objectifs poursuivis. A ce niveau il est impératif de faire une distinction entre les activités préexistantes et les activités nouvelles à créer.

En ce qui concerne les activités préexistantes ; lorsque l’action a pour but d’améliorer l’activité ou d’accroitre les résultats de l’activité dans une période bien déterminée, la création d’un GIE est l’idéal car il permet de mettre en coopération des entreprises existantes afin de permettre à ces dernières de pouvoir faire face à des situations qui pourraient mettre en péril leur activité (concurrence d’une autre entreprise) ou des situations nécessitant une puissance économique considérable (financement de recherches dans un domaine précis ; contrôle de la commercialisation d’un produit ; soumission à un appel d’offres de grande envergure etc.) sans pour autant être soumis à la rigueur sociétaire. En gros le GIE est l’instrument de coopération à durée déterminée idéale.

Il existe un inconvénient majeur au GIE qui réside dans la responsabilité illimitée de ses membres³. En effet les membres du groupement d'intérêt économique sont solidaires du paiement des dettes du groupement. Ces derniers sont donc tenus des dettes du GIE sur leur patrimoine propre⁴. Cependant cette responsabilité illimitée des membres du GIE peut être aménagée par la convention avec le tiers cocontractant.

Lorsque l’action commune porte sur la création d’une activité nouvelle et autonome ; la société est la forme idéale car comme le précise l’article 869 AUSCGIE l’activité des GIE doit se rattacher à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci. En gros pour constituer un GIE il faut préalablement une activité principale que ses membres exercent déjà cette activité ou que l’activité exercée par le GIE soit l’auxiliaire de l’activité de ses membres. De ce fait la création de GIE ne peut avoir pour but de créer une entreprise nouvelle et autonome puisqu’il ne peut être que le prolongement de l’activité des membres.

Section III- La distinction entre la société et l’entreprise individuelle

Pourquoi choisir une entreprise individuelle à la place d’une société ou pourquoi choisir une société à la place d’une entreprise individuelle. Telle est la question que se posent beaucoup de jeunes entrepreneurs.

Le choix entre ces deux formes d’entité doit dépendre des motivations de la personne qui souhaite créer. Les motivations pour la création d’une entreprise sont diverses et variées. Il s’agit de la cause de la création de la société ou de l’EI. Parmi les principales motivations on peut citer :

• Les raisons de sécurité juridique

• Les raisons économiques

• Les raisons fiscales

NB : il existe plusieurs autres raisons mais seules celles énumérées plus haut seront étudiées.

A- Les considérations juridiques

Au niveau juridique la différence entre une société et une entreprise individuelle réside dans la notion de personnalité morale.

Une société dispose de la personnalité morale dès son immatriculation au RCCM alors que l’EI est considérée comme le prolongement du chef d’entreprise et donc n’en dispose pas. La conséquence de cette situation a des répercussions au niveau patrimonial.

En effet ; l’activité commerciale exercée par les entreprises est une activité à risque. De ce fait il est nécessaire de protéger un minimum son patrimoine personnel. Par souci de sécurité patrimoniale la création d’une société à responsabilité limitée est l’idéale car elle offre une protection au patrimoine du chef d’entreprise en jouant le rôle de barrière entre les créanciers et le chef d’entreprise. L’entreprise individuelle ne disposant pas de personnalité morale ne saurait offrir une telle protection au chef d’entreprise car elle ne peut posséder un patrimoine distinct de celui de son propriétaire. De ce fait le patrimoine du chef d’entreprise se retrouve à la merci des créanciers qui pourront se faire rembourser sur le patrimoine du propriétaire dès lors que les biens affectés à l’activité n’ont pas suffi à les désintéresser.

Cependant il ne suffit pas de créer une société pour se considérer comme protégé de toute attaque des créanciers. Il est impératif de choisir la bonne forme de société car il existe des sociétés à responsabilité illimitée qui ne protègent aucunement le patrimoine du chef d’entreprise. Le choix de la forme sociétale doit être bien réfléchi.

B- Les considérations économique ou financière

La création et le développement d’une entreprise nécessite dans la plupart des cas énormément de fonds. Lorsque l’on est face à une telle situation il est déconseillé de financer tout seul. Il est plus judicieux de prendre des associés afin de profiter des fonds qu’ils sont en mesure d’apporter. Pour cela il est nécessaire de créer une société à laquelle les apports de fonds seront effectués en contrepartie de parts sociales au profit des apporteurs. Cette hypothèse doit être utilisée dans les cas où le chef d’entreprise n’est pas en mesure de financer seul les activités ou si le montant à financer est colossal.

Exemple : Monsieur X souhaite créer une entreprise qui doit disposer d’au moins 1 milliard de FCFA pour débuter ses activités alors que Monsieur X n’est en mesure d’apporter que 250 millions. Monsieur X pourrait se tourner vers une banque pour obtenir un prêt. Mais à moins que le projet ne soit hyper intéressant la banque exige souvent que le préteur puisse disposer d’au moins 1/3 des sommes qu’il demande. Ce qui n’est pas le cas de monsieur X.

Dans ce cas la seule solution qui s’offre à lui est de s’associer à des personnes physiques ou morales qui pourront apporter les 750 millions restants en contrepartie de l’acquisition de parts sociales dans la société.

Ce choix s’explique par le fait que l’EI n’a pas la capacité pour accueillir des apports de fonds. L’EI n’a pas de personnalité morale donc elle n’a pas de capital qui pourrait être ouvert à des apporteurs de fonds. Vu qu’elle n’est que le prolongement de la personne de l’exploitant elle ne peut recevoir que les fonds stables dont dispose ce dernier car elle ne saurait offrir aux apporteurs des parts sociales en contrepartie de leur apport.

En plus de l’accueil de nouveaux financiers la société pourra obtenir des emprunts auprès des banques ou des emprunts auprès de ces mêmes associés en compte courant.

Remarque : Malgré tous les avantages énumérés, force est de constater que l’obtention de financement par apport de fonds est difficile pour les jeunes entreprises car elles ne disposent pas encore d’assez de notoriété pour attirer à elle des investisseurs. Cependant il est possible de contourner cette fatalité grace aux sociétés de capital-risque qui permettent d’obtenir des produits d’investissement en contrepartie d’actions ou de parts sociales au profit de la société de capital-risque.

Lorsque les fonds nécessaires pour la création de l’entreprise ne sont pas très élevés et que le chef d’entreprise a les capacités de financer tout seul ; il peut choisir de créer une entreprise individuelle. Mais de nos jours la loi autorise la création de sociétés unipersonnelles qui sont nettement plus avantageuses au niveau fiscal.

C- Les considérations fiscales

C’est l’une des motivations les plus populaires du choix de la forme de l’entreprise de nos jours. Retenons que faire le choix idéal pour la forme de l’entreprise peut faire payer au chef d’entreprise plus que le juste impôt.

Un second ouvrage sera consacré à l’étude de la fiscalité des sociétés et entreprises individuelles. De ce fait ; seules les principales idées seront mises en avant dans cet ouvrage.

Les impacts fiscaux doivent être pris sur le plan de l’impôt sur le bénéfice ; le régime fiscal des dirigeants et le régime de la vente d’entreprise.

Impôt sur le bénéfice.

Impôt sur le bénéfice des entreprises individuelles

Encore appelé impôt sur les revenus d’affaires ; il s’agit d’un impôt qui grève les bénéfices des entreprises industrielles commerciales (BIC) agricoles (BA) et non commerciales (BNC). On ne se concentrera que sur les BIC puisque l’ouvrage porte sur les entreprises commerciales.

Ces revenus sont soumis à l’impôt sur les revenus des personnes physiques à un taux de 30%⁵.

Même si ce taux semble élevé vis-à-vis du taux de l’IS cela ne signifie pas que l’entreprise individuelle n’est pas fiscalement avantageuse. Le Code général des impôts prévoit un régime spécial pour les petites entreprises individuelles appelé régime de l’impôt synthétique qui permet d’être exonéré du paiement de l’IR à 30% et de certains impôts tels que la patente l’IMF et la TVA⁶. En plus les entreprises qui auront adhéré au Centre de gestion agréés pourront bénéficier d’une réduction de 40% de leur impôt synthétique⁷. En tenant compte de cet avantage l’entreprise individuelle peut dans certains cas être un bon choix.

Régime de l’imposition des revenus des sociétés

L’imposition des revenus des sociétés peut se faire selon deux régimes :

D’une part le régime de l’impôt sur les sociétés qui consiste a imposé la société elle-même et d’autre part le régime de l’IR qui consiste à imposer les associés en place de la société. Ce dernier régime étant une exception il ne sera pas étudié dans le cadre de cet ouvrage.

En ce qui concerne le régime de l’IS il faut comprendre que les sociétés sont imposées au taux de 27% sur les bénéfices imposables au cours d’un exercice⁸. Ce qui s’avère très avantageux vis-à-vis du taux appliqué au revenu des entreprises individuelles (30%). Il faut cependant tenir compte de l’impôt sur les revenus de capitaux mobiliers prélevé sur la part de dividende de chaque associé⁹. Cet impôt ne sera prélevé que si l’associé reçoit des fonds de la société au titre de dividende. Seule la distribution des bénéfices déclenche l’exigibilité de cet impôt

Régime fiscal des dirigeants

La question de la rémunération a le mérite d’être posé dans la mesure où elle pourrait servir de technique de réduction du bénéfice imposable selon les cas.

Entreprise individuelle

L’entreprise individuelle est une forme de société qui exclut toute rémunération du chef d’entreprise car celui-ci ne touche que les bénéfices de son exploitation. De ce fait les rémunérations que se verse un chef d’entreprise ne saurait faire l’objet de déduction pour le calcul de l’IR sur les bénéfices car il ne saurait bénéficier du statut de salarié et donc profiter des avantages fiscaux qui pourraient découler de son assimilation à ce statut. Cependant la loi autorise la déduction des rémunérations versées au conjoint de l’entrepreneur à condition que cela corresponde à un travail effectif¹⁰. Cette situation pourrait bel et bien être exploitée pour diminuer considérablement l’IR surtout grace au principe de non immixtion de l’administration fiscale dans la gestion de la société. Mais il est nécessaire de tenir compte des charges sociales (CNSS) et ne pas octroyer au conjoint une rémunération très excessive même si celles-ci sont fiscalement déductibles.

Société :

Dans les sociétés soumises à l’IS les associés peuvent bénéficier de deux sortes de revenus.

D’une part ils peuvent recevoir une rémunération de la société au titre d’un travail effectif et d’autre part ils peuvent recevoir des fonds de la société (dividendes).

La première catégorie de revenus est fiscalement déductible du résultat soumis à l’IS alors que la deuxième catégorie grève directement les dividendes des associés et n’est retenue qu’après paiement de l’IS donc non déductible.

Le dilemme pour les chefs d’entreprises est de savoir comment exploiter ses deux catégories de revenus.

Trois possibilités s’offrent à eux :

Premièrement les associés s’accordent des rémunérations. Cette rémunération intervient bien avant le paiement de l’IS. Son impact sera double. D’une part les rémunérations viendront en déduction du résultat imposable et d’autre part le chef d’entreprise pourra bénéficier du statut du salarié (une déduction forfaitaire de 28% et des cotisations à la CNSS). En gros grace à ce procédé il obtient une couverture sociale et les charges sociales seront également déduites du résultat imposable. Dans ce cas les bénéfices devront faire l’objet de report à nouveau ou incorporés aux réserves ou servir à augmenter le capital social. Cela permet d’accroitre les capacités financières de la société sans faire appel à des apporteurs externes.

Deuxièmement les associés décident ne pas percevoir de salaire en amont mais de se verser des revenus après le paiement de l’IS sous forme de revenus de capitaux mobiliers. Dans ce cas ils paieront chacun L’IRCM sur les bénéfices qui leur seront distribués. L’inconvénient de ce système est que la société ne pourra pas déduire de rémunération des dirigeants ainsi que les charges sociales (CNSS).

La troisième possibilité est une combinaison des deux premières possibilités. Le chef d’entreprise s’accorde une rémunération et bénéficie des avantages fiscaux relatifs au statut des salariés avant le paiement de l’IS ensuite une partie des bénéfices après IS sera distribuée sous forme de revenus de capitaux mobiliers et soumis à l’IRCM. Cette situation permet d’affecter le reste des bénéfices non distribués à l’augmentation des capacités de la société.

Situation lors de la vente d’une entreprise.

La vente d’une entreprise individuelle est fiscalement plus lourde que la vente d’une société.

En effet la vente d’une entreprise individuelle est considérée comme une vente de fonds de commerce car l’EI n’a pas de personnalité propre. Or les mutations de propriété à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèle sont soumises aux droits d’enregistrements à un taux de 12%¹¹.

La vente d’une société par contre est considérée comme une cession d’actions ou de parts sociales qui sont soumises au régime des droits d’enregistrements portant sur les ventes de propriétés à titre onéreux de meuble à un taux de 5%¹² et parfois à des droits fixes en fonction de la nature.