Initiation au droit des sociétés OHADA (2/2) : la société, du contrat à l'institution

CHAPITRE II : Généralités sur la société

La société consiste en la mise en commun de biens par le biais d’un contrat entre les associés dans le but de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie et qui s’ils le souhaitent, pourraient acquérir une personnalité morale. La société est à la fois un contrat et une institution (personne morale).

Section I : La société comme un contrat (acte juridique)

La société est un contrat entre les associés. De ce fait elle doit respecter les conditions de validité comme tout autre contrat.

A- Les conditions de formation d’un contrat

Elles sont au nombre de quatre à savoir le consentement, la capacité, l’objet et la cause.

1- Le Consentement des associés :

Pour qu’une société soit créée il faut que les associés s’engagent en connaissance de cause. Cela suppose donc que la volonté de s’engager doit être consciente. En d’autres termes celui qui devient associé doit avoir la capacité de comprendre la portée de ses actes et ainsi vouloir agir. L’appréciation de cette capacité relève de la compétence des juges en tenant compte de certains vices dont l’une des parties aurait pu être victime au moment de donner son consentement.

Les vices du consentement :

Les vices du consentement sont une cause de nullité du contrat dès lors que sans eux l’une des parties au contrat n’aurait pas donné son consentement ou aurait contracté à des conditions différentes.

L’erreur, le dol, la violence

L’erreur

L’erreur est une fausse appréciation de la réalité par une des parties au contrat. Elle consiste à croire ce qui est faux comme étant vrai ou inversement. En gros l’une des parties au contrat s’est trompée sans que l’autre partie ne soit responsable de tromperie.

On distingue donc deux types d’erreurs. D’une part l’erreur sur les qualités essentielles du contrat de société et d’autre part l’erreur sur la personne d’un coassocié.

L’erreur sur les qualités essentielles du contrat de société

Pour être une cause de nullité l’erreur doit porter sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles de l’autre partie. Ainsi peuvent être considérées comme source de nullité les erreurs :

• Sur la nature du contrat. L’une des parties croit qu’il s’agit d’une société alors que l’autre partie pense conclure un prêt avec participation aux bénéfices

• Sur la forme de la société. Une partie pense faire un apport à une SARL alors que la société créée ou à créer est une SNC.

L’erreur sur la valeur par laquelle un contractant fait d’un apport une appréciation économique inexacte n’est pas une cause de nullité. Cela s’explique par le fait que l’apport en société est soumise au régime du contrat de vente qui ne considère pas la lésion comme une source de nullité du contrat de vente.

L’erreur sur la personne : l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est source de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne. Il en résulte donc que ce type d’erreur n’est source de nullité que dans les sociétés de personne (SNC, SCS) où les contrats sont conclus intuitu personae (en considération de la personne).

NB : pour qu’une erreur soit cause de nullité il faut obligatoirement qu’elle soit excusable. Une erreur inexcusable ne saurait entrainer la nullité du contrat. Une erreur inexcusable est une erreur que la partie qui la soulève n’aurait normalement pas du commettre au regard de sa profession ou de ses qualités.

Le Dol :

Le dol désigne le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre partie par des manœuvres frauduleuses ou des mensonges¹.

Le dol peut être constitué par la dissimulation intentionnelle par l’un des associés d’une information dont il a connaissance de son caractère déterminant pour l’autre partie de son représentant ou tiers de connivence.

La Violence

Il y’a violence lorsqu’une partie s’engage à devenir associé d’une société sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne sa fortune ou celle de ses proches à un mal considérable.

Elle peut se caractériser par un état de nécessité d’une contrainte ou d’une pression qui oblige la personne qui y est soumise à donner son accord au contrat de société afin d’échapper à cette contrainte.

2- La capacité des Associés et représentation

La capacité est l’aptitude de participer à la vie juridique. Toute personne physique ou morale peut contracter sauf en cas d’incapacité prévues par un texte de loi. En droit des sociétés c’est l’aptitude à devenir associé d’une société commerciale.

Une personne physique ou morale ne peut être associée dans une société commerciale lorsqu'elle fait l'objet d'une interdiction, incapacité ou incompatibilité prévue par une disposition légale ou règlementaire.

L’interdiction

Elle traduit l’impossibilité temporaire ou définitive d’exercer le commerce dans laquelle la loi place certaines personnes. On distingue deux types d’interdictions : d’une part les interdictions prononcées par une juridiction professionnelle et l’interdiction prononcée par une juridiction civile.

L’interdiction prononcée par une juridiction professionnelle

Cette interdiction ne concerne que l’activité commerciale considérée. Exemple : une personne physique qui est interdite par le tribunal de commerce d’effectuer toute activité commerciale relative à la vente de coton pourra exercer toute autre activité sauf la vente de coton ou être associé dans une société de commercialisation de coton.

L’interdiction prononcée par une juridiction civile ou pénale

Dans ce cas l’interdiction est générale. La personne soumise à ce type d’interdiction ne pourra pas exercer d’activité commerciale en général.

Les actes accomplis par un interdit sont inopposables au tiers de bonne foi².

Cas particulier des interdictions temporaires :

Une personne soumise à une interdiction temporaire peut sous certaines conditions demander la levée de l’interdiction :

1ère condition : l’interdiction temporaire doit être d’une durée supérieure à 5 ans 2ème condition : une durée de 5 ans doit avoir été écoulé depuis le jour où la décision prononçant l’interdiction est devenue définitive.

L’incapacité :

Les personnes physiques

Les mineurs et majeurs incapables

Les mineurs et les majeurs incapables ne peuvent être associes d'une société dans laquelle ils seraient tenus des dettes sociales au-delà de leurs apports³. Deux conséquences peuvent être tirée de cet article.

Premièrement les mineurs non émancipés et les majeurs incapables ne peuvent être associés de société en nom collectifs ou être commandités d’une société en commandite simple.

Deuxièmement les mineurs non émancipés et les majeurs incapables peuvent être associés d’une société à responsabilité limitée mais leur droit sera exercé par leur représentant légal (tuteur conseil de famille ou curateur) afin de sauvegarder leur intérêt.

Les époux

Des époux ne peuvent être associés d 'une société dans laquelle ils seraient tenus des dettes sociales indéfiniment ou solidairement⁴. Ils ne peuvent donc être tous les deux associés d’une SNC ou commandité d’une SCS. Mais ils peuvent être tous les deux associés d’une société dans laquelle la responsabilité est limité aux apports.

La personne morale et les autres groupements

Toute personne morale peut être associée.

Cependant les sociétés non commerciales par la forme ne peuvent être associés dans les sociétés où la qualité de commerçant est exigée. Il en résulte donc qu’une société civile ne peut être associée d’une SNC ou être commandité d’une SCS ;

Le groupement d’intérêts économique

Même si ce type de groupement n’est pas utilisé dans ce sens⁵ ; aucune disposition n’empêche le GIE d’être membre d’une société. Le GIE qui acquiert la personnalité morale dès son immatriculation au RCCM peut parfaitement être associé d’une société.

Cependant nous pensons qu’une condition doit être respectée. Pour que cela puisse se produire il est nécessaire que la prise de participation du GIE soit rattachée à l’activité de ses membres.

L’association

Nonobstant sa fonction à but non lucratif une association est tout à fait capable d’être associé dans une société. En effet les associations peuvent acquérir la capacité juridique à condition d’accomplir certaines formalités prévues à l’article 6 de la loi du 1er juillet relative au contrat d’association. Il est remarqué que malgré l’obtention de la capacité juridique leur champ d’action est limité⁶. Cependant les associations reconnues d’utilité publique peuvent faire tous les actes de la vie civile qui ne sont pas interdits par leur statut⁷. Il en résulte donc qu’une association peut parfaitement être associée d’une société.

Cette situation pourrait amener les uns à s’interroger sur la compatibilité entre la qualité de l’associé qui est le partage des bénéfices et le caractère non lucratif de la société. Nous pensons que ce statut d’associé de l’association est légitime dès lors que l’acquisition de part sociale lui permet de réaliser son objectif initial.

L’entreprise individuelle (EI)

Une EI ne saurait être associée d’une société car elle ne dispose de la capacité juridique. Elle n’est que le prolongement de la personne de son propriétaire. Seul lui peut obtenir la qualité d’associé.

Pour pouvoir obtenir la qualité d’associé l’EI devra se transformer en société.

L’incompatibilité

Certaines professions sont incompatibles avec la qualité de commerçant. Il s’agit entre autre des :

• Fonctionnaires et personnels de collectivités publiques et des entreprises à participation publique ;

• Officiers ministériels et auxiliaires de justice

• Expert-comptable agréé et comptable agréé, commissaire aux comptes et aux apports conseil juridique courtier maritime

• Toute profession dont l’exercice fait généralement l’objet d’une réglementation interdisant le cumul de cette activité avec l’exercice de la profession commerciale.

Cependant cette interdiction prévue par l’AUDCG ne concerne que la qualité de commerçant. De ce fait ces professionnels ne sauraient être associés dans les sociétés où la qualité de commerçant est exigée. Il en résulte donc qu’ils ne peuvent être associés d’une SNC ou commandités d’une SCS.

Ces professionnels pourront par contre être associés d’une SARL, SA ou d’une SAS.

3- L’Objet

L’objet désigne l’activité que la société compte entreprendre pour obtenir des bénéfices.

L’objet de la société doit être déterminé et décrit dans le contrat de société (statuts).

L’objet social est d’une très grande importance car il représente la ligne directrice que la société doit suivre pour engranger des bénéfices. De ce fait il doit être bien déterminé. C’est en considération de l’objet social que la dénomination de la société est choisie. C’est également en fonction de l’objet social qu’on détermine la forme de société à créer ; le régime juridique auquel doit être soumis la société (c’est le cas pour certaines activités dont l’exercice est encadré par des lois spécifiques).

L’objet social doit être licite. Un objet est illicite dès lors qu’il est contraire aux bonne mœurs et à l’ordre publique. La sanction d’un objet social illicite est la nullité de la société. A ce niveau il convient de faire une distinction entre l’objet inscrit dans les statuts et l’objet réel.

Il arrive parfois que l’objet inscrit dans les statuts soit licite mais que l’objet réellement exercé par la société soit illicite. L’appréciation d’une telle situation revient au juge.

4- La cause

C’est la raison pour laquelle la société a été créée. Expliquée autrement, la cause est la raison qui a poussé les parties à s’associer. La cause doit être distinguée de l’objet social.

La cause désigne la raison à l’origine de la création de la société. C’est le motif pour lequel les personnes se sont associées alors que l’objet est le but poursuivi par la société ; l’activité promise à cette dernière. C’est le motif qui a déterminé les parties.

Tout comme l’objet, la cause doit être licite. La société étant le fruit d’une convention entre les parties elle est soumise aux conditions de validité applicable à tout contrat. De ce fait une société peut être annulé pour cause illicite. C’est le cas par exemple d’une société créée dans le but de frauder mais dont l’objet social est totalement licite.

B- Les Composantes obligatoires du contrat de société

Le contrat de société doit obligatoirement contenir 13 points. Nous n’en aborderons que quelques-uns.

La forme de la société

Il peut s’agir d’une SARL, SA, SAS, SNC ou SCS. Il existe d’autres formes de sociétés mais qui ne sont pas reconnues par le droit OHADA comme étant des sociétés commerciales c’est le cas des sociétés civiles. Ces types de sociétés sont considérées comme étant des sociétés de fait au sens du droit OHADA⁸.

La dénomination sociale

Il s’agit du nom commercial de la société. Le nom d'un ou plusieurs associés ou anciens associés peut être inclu dans la dénomination sociale. Une société ne peut prendre la dénomination d'une autre société déjà immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier. La dénomination sociale doit figurer sur tous les actes et documents émanant de la société et destinés aux tiers, Elle doit être précédée ou suivie immédiatement de l'indication de la forme de la société, du montant de son capital social, de l'adresse de son siège social et de la mention de son numéro d'immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier

L’objet social

C’est le but poursuivi par la société

Le siège social

C’est le lieu de situation de la société. Le siège social est fixe, au choix des associés, soit au lieu du principal établissement de la société, soit à son centre de direction administrative et financière. Le siège social ne peut pas être constitué uniquement par une domiciliation a une boite postale. Il doit être localisé par une adresse ou une indication géographique suffisamment précise. Il peut être transféré à un autre endroit de la même ville par simple décision des organes de gérance ou d'administration de la société.

Durée de vie de la société

La durée de vie d’une société ne peut dépasser 99 ans. Cependant arrivé à son terme, la durée de vie peut être prorogée dans le respect de certaines conditions. Un (1) an au moins avant la date d'expiration de la durée de la société, les associes doivent être consultés à l’effet de décider si la durée de la société doit être prorogée. Le point de départ de la durée de la société est la date de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier,

Les apports

Les statuts doivent mentionner les apports effectués, l’identité des apporteurs et le nombre d’actions ou de parts obtenues en contrepartie de ces apports. Chaque associé a l’obligation de réaliser les apports. Les apports peuvent être de trois catégories :

L’apport en numéraire

On entend par apport en numéraire tout transfert d’argent effectué par les associés au profit de la société.

A quel moment l’apport en numéraire doit-il etre réalisé : lors de la constitution de la société les apports en numéraire doivent être intégralement libérés (transférés au profit de la société). Mais il est possible que la libération de l’apport en numéraire soit différée dans le temps.

Sanction de l’inexécution d’un apport en numéraire : en cas de retard dans le versement, les sommes restant dues à la société portent de plein droit intérêt au taux légal à compter du jour où le versement devrait être effectué sans préjudice de dommage intérêt s’il y’a lieu⁹.

L’apport en nature

Ils sont réalisés par le transfert d’un droit réel ou personnel sur un bien autre que l’argent et par la mise à disposition effective de la société des biens sur lesquels portent ces droits.

A quel moment sont-ils réalisés? : lors de la constitution de la société.

Les types d’apport en nature :

L’apport en pleine propriété

Ce type d’apport suppose le transfert du droit de propriété d’un bien meuble ou immeuble à la société.

Comment est-il réalisé ? :

• transfert du droit de propriété à la société

• mise à disposition effective du bien à la société

Moment du transfert de propriété : le transfert de propriété n’est effectué qu’au jour de l’immatriculation de la société puisque c’est l’immatriculation qui donne à la société la personnalité morale qui lui permet de pouvoir se constituer un patrimoine. Ainsi une société en participation ne peut être propriétaire d’un bien puisque ses associés ont décidé de ne pas l’immatriculer.

Conséquence de la réalisation de l’apport en propriété :

L’apporteur acquiert des titres sociaux en échange de l’apport effectué. La société devient seule propriétaire du bien. L’apporteur n’est pas copropriétaire du bien avec la société.

Le transfert de propriété entraine le transfert de risque à la société. Ainsi la perte ou la détérioration des biens apportés survenues après le transfert de risques ne libère pas la société de son obligation de donner des titres sociaux à l’apporteur. Celui-ci conserve ses droits.

Garantie de la société vis-à-vis du bien apporté.

L’apport en propriété est soumis au régime de droit commun de la vente commerciale. De ce fait l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur vis-à-vis de son acheteur. Ainsi la société bénéficie des mêmes garanties que l’acheteur en droit commercial.

Garantie d’éviction :

L’apporteur doit apporter des biens libres de tous droits de prétention d’un tiers à moins que la société n’accepte de le prendre dans ces conditions.

Garantie des vices cachés :

Elle peut être invoquée lorsque les vices cachés rendent le bien apporté impropre à l’usage auquel il était destiné ou diminuent considérablement cet usage. Dans ce cas les associés peuvent demander en justice la résolution de l’apport.

L’apport d’un démembrement du droit de propriété (usufruit ou nue-propriété)

Il entraine également le transfert de propriété du droit réel sur le bien apporté. En gros la société devient propriétaire du droit réel. Cependant les effets varient en fonction du droit réel transmis

L’apport d’usufruit

La société devient propriétaire de l’usufruit sur le bien à la place de l’apporteur.

Usufruit existant : Dans ce cas la société bénéficiera du droit jusqu’au décès de l’apporteur où jusqu’à l’expiration de délais de jouissance du bien.

Usufruit en tant que démembrement d’un droit de propriété de l’apporteur : La société détient l’usufruit sur le bien alors que l’apporteur conserve la nue-propriété. Dans ce cas l’usufruit ne peut excéder 30 ans (art 619 c civ). Passer ce délai l’apporteur recouvre la pleine propriété de son bien tout en conservant ses droits dans la société.

L’apport en Nue-propriété

La société devient également nu-propriétaire à la place de l’apporteur. Cela suppose que l’usufruit est exercé par l’apporteur ou par un tiers.

Usufruit temporaire :

À l’expiration la société recouvre la pleine propriété du bien.

Usufruit non temporaire : la société recouvre la pleine propriété du bien au décès de l’usufruitier.

L’apport en jouissance

Il s’entend de la mise à disposition d’un bien à la société pour une durée déterminée sans transfert de droit de propriété. La société pourra user du bien pendant la durée convenue. A l’expiration le bien retourne dans le patrimoine de l’apporteur qui conserve ses droits acquis dans la société. Ce type d’apport revêt un intérêt particulier dans la mesure où l’apporteur est assuré de récupérer son bien en cas de dissolution de la société. Son bien ne sera pas soumis au partage puisqu’il ne fait pas partie du patrimoine de la société.

Lorsque l’apport porte sur des choses de genre ou sur tout bien appelé à être renouvelé à l’avenir ; la société devient propriétaire de ce bien à charge pour elle d’en rendre pareille quantité qualité et valeur.

Garantie de la société :

Lorsque l’apport en jouissance ne porte pas sur des choses de genres l’apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur.

Lorsque l’apport en jouissance porte sur des choses de genre l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur.

L’apport en industrie

Il est réalisé par la mise à disposition de la société de connaissance techniques ou professionnelle ou de services. Cette catégorie d’apport n’est pas très prisée du fait que cet engagement peut se traduire par un contrat de travail avec un salaire ou de prestations de services avec honoraires qui peuvent éventuellement être assortis d’un intéressement aux bénéfices.

Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital mais ils donnent lieu à l’attribution de part sociale qui donnent droit au vote et au partage des bénéfices à charges de contribuer aux pertes.

Les droits de vote attachés aux apports en industrie ne peuvent excéder 25% de l’ensemble des droits de votes.

Lors du partage des bénéfices de l’actif net des pertes ; la part attribuée à l’ensemble des parts sociales en industrie ne peut excéder 25% du bénéfice total.

Les parts sociales résultant d’apports en industrie ne sont ni transmissibles ni cessibles.

Ces types d’apports sont interdit dans les S A.

La réalisation des apports donne droit à l’attribution de titres sociaux (action part sociale)

au profit des apporteurs.

La conséquence de l’obtention de titres sociaux

La détention de titres sociaux crée à l’égard de son détenteur des droits et des obligations.

Les droits attachés aux titres

Droit sur les bénéfices réalisés par la société lorsque la distribution est décidée : dans ce cas chaque associé paiera l’IRCM sur sa part de bénéfices Droit sur les actifs nets de la société à sa dissolution : au niveau fiscal la dissolution de la société entraine la taxation du boni de liquidation entre les mains des associés (art 45 CGI)

Droit de participer au vote des décisions collectives des associés.

Les obligations

Obligation de contribuer aux pertes

L’interdictions des clauses léonines

Toute clause statutaire qui met à la charge d’un associé l’ensemble des pertes ou qui exclut

un associé du partage des bénéfices est réputée non écrite.

Le capital social

Toute société doit obligatoirement avoir un capital social dont le montant est mentionné dans les statuts et qui correspond au montant total des apports en exclusion faite des apports en industrie.

CAPITAL = total apport en nature + total apport en numéraire Le montant du capital social est librement déterminé par les parties.

En ce qui concerne le capital social on distingue les sociétés à capital fixe et les sociétés à capital variable.

Une société de capital fixe est une société dont le capital ne peut être changé que par une décision de l’assemblée générale des associés. (SNC, SCS, SARL, SA, SAS)

Une société à capital variable est une société dont le capital est susceptible d’augmenter par des versements successifs des associés ou l’admission d’associés nouveaux soit de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués. (SA ne faisant pas appel public à l’épargne et les SAS)

Ces sociétés doivent contenir dans leur statuts une clause mentionnant cette situation et tous leurs actes à destination des tiers doivent porter les mots « société à capital variable ».

Section II - La société comme une institution

La société comme une personne juridique. Sa naissance, sa vie et sa mort sont soumises à des règles spécifiques.

A- La naissance de la société

La société est un contrat qui peut donner naissance si les associés le veulent à une personne morale soumise à des règles incompatibles avec le régime contractuel.

La société est un contrat qui a besoin pour naitre d’être immatriculé au RCCM afin d’acquérir la personnalité morale.

En effet à l’exception des sociétés en participation toutes les sociétés doivent être immatriculées au RCCM¹⁰. Ainsi toute société jouit de la personnalité morale à compter de son immatriculation.

Mais une société ne nait pas du jour au lendemain. Certaines formalités doivent être réalisées avant que la société ne puisse fonctionner normalement. Or nous savons que la société ne peut commencer par réellement poser des actes juridiques que à compter de son immatriculation. Ainsi qu’en est-il des actes accomplis avant son immatriculation.

Un intervalle de temps plus ou moins long sépare le moment ou les fondateurs décident de créer une société et le moment ou le repas est prêt. Cet intervalle de temps peut être subdivisé en deux parties à savoir :

La période antérieure à la signature du contrat de société et la période postérieure à la

signature du contrat de société

La période antérieure à la signature des statuts par la société.

Durant cette période la société est dite en « formation ». La société en formation est celle qui n’est pas encore constituée. En d’autre termes, c’est la société dont les statuts n’ont pas encore été signés par les associés ou dont la première assemblée générale constitutive n’a pas encore été tenue (cas des SA pouvant faire appel public à l’épargne).

De la formulation de l’idée jusqu’à la signature des statuts, toutes les opérations sont réalisées par les fondateurs (toute personne qui participe activement aux opérations conduisant à la constitution de la société). La plupart du temps l’idée de s’associer est tacite entre les fondateurs mais il arrive parfois que les fondateurs décident de formaliser leur accord¹¹. Cette formalisation donne naissance à un « protocole d’accord » entre les fondateurs dont les clauses doivent être respectées sous peine de dommage-intérêts.

Les fondateurs de la société doivent disposer d’une domiciliation dans l’un des Etats partis au traité de l’OHADA.

Le sort des actes accomplis par les fondateurs pour le compte de la société en formation Avant que la société n’acquiert la personnalité morale il peut être important de réaliser certains actes juridiques (baux commerciaux). Mais n’ayant pas la personnalité morale la société ne pourrait poser elle-même ces actes. Raison, les fondateurs passent certains actes pour le compte de la société.

Pour que ces actes puissent être repris par la société les fondateurs devront attendre son immatriculation. Mais ils peuvent néanmoins être fixés sur le sort des engagements pris par eux. De ce fait ; Les actes accomplis dans la période de formation doivent être portés à la connaissance des associés avant la signature des statuts pour les sociétés ne faisant pas appel public à l’épargne ou lors de la première assemblée constitutive pour les sociétés pouvant faire appel public à l’épargne. Ces actes peuvent être repris par la société ou non.

La reprise des actes par la société

Il est à préciser que seuls les actes pris pour le compte de la société en formation peuvent être repris. Il est donc nécessaire de préciser dans l’acte que le fondateur agit pour le compte de la société en formation. Afin de se protéger contre toute attaque, les engagements pris pour le compte de la société en formation peuvent contenir une clause résolutoire qui suppose que les fondateurs seront libérés de leurs engagements si la société ne venait pas à être immatriculée.

La reprises dans les sociétés ne faisant pas appel public à l’épargne¹²

Dans ce type de société les actes accomplis pendant la période de formation doivent être décrits dans un document dénommé « Etat des actes et engagements accomplis pour le compte de la société en formation ». Ce document doit décrire les actes accomplis (leur nature et leur portée pour la société si celle-ci les reprend).

Ce document doit être annexé aux contrats de société (statuts).

La signature des statuts et de l’état d’engagement emporte reprise des actes par la société.

La reprise dans les sociétés pouvant faire appel public à l’épargne

Dans ce type de société les actes accomplis pendant la période de formation doivent être décrits dans un document dénommé « Etat des actes et engagements accomplis pour le compte de la société en formation ». Ce document doit également décrire les actes accomplis (leurs natures et leur portée pour la société si celle-ci les reprend). Dans ce cas le document n’a pas à être annexé aux statuts.

Pour que les actes accomplis pendant la période de formation soient repris ils doivent faire l’objet d’une résolution spéciale de l’assemblée constitutive.

La conséquence de la reprise des actes

La reprise des actes lors de la signature des statuts ou par résolution spéciale entraine la substitution de la société à la personne qui a accompli l’acte pour son compte dès son immatriculation.

Conséquence de la non reprise des acte accomplis par les fondateurs

Inopposabilité à la société des engagements pris pour son compte lors de sa formation.

Les personnes qui ont pris les engagements seront tenus solidairement et indéfiniment par les obligations contenues dans les engagements.

Signature des statuts

Les statuts sont signés par les associés ou leurs représentants (mandataire ou représentant légal). La signature des statuts entraine la constitution de la société. Dans ce cas on parle de société constituée mais non immatriculée. Deux situations se présentent Premièrement les associés décident de ne pas immatriculer la société. Dans ce cas la société est dite en participation. Une société en participation est celle dont les associés ont décidé de ne pas l’immatriculer au RCCM. Ce type de société n’a pas de personnalité morale.

Deuxièmement les associés décident d’immatriculer la société :

Plusieurs hypothèses sont possibles.

L’immatriculation sous conditions suspensive : dans ce cas il est possible que les associés soumettent l’immatriculation de la société à la réalisation d’une condition spécifique d’un évènement incertain.

Exemple : l’immatriculation d’une société ne sera soumise qu’à l’obtention d’un marché spécifique.

Ainsi la société ne sera immatriculée qu’à la réalisation de la condition au cas contraire elle ne le sera pas.

Cependant il faut que la condition soit licite et non potestative (condition dont la réalisation dépend de la volonté d’une seule partie).

L’immatriculation à terme : dans ce cas les associés subordonnent l’immatriculation de la société à l’expiration d’un certain délai. En d’autre termes l’immatriculation est différée dans le temps jusqu’à la survenance d’un évènement futur et certains. Passer ce délais l’immatriculation devient une obligation pur et simple.

L’immatriculation sous condition résolutoire : dans ce cas les associés décident d’immatriculer la société dès sa constitution mais prévoit qu’elle disparaitra à la survenance d’un évènement.

Exemple : une société constituée et immatriculée pour postuler à des marchés mais dont les statuts prévoient la résolution à la réalisation totale du marché.

Les formalités postérieures à la signature des statuts.

La première des formalités est l’immatriculation La seconde formalité est la publication de la création de la société au journal d’annonces légales :

Lorsque la constitution de la société a été accomplie et dans les 15 jours suivant son immatriculation un avis est inséré dans un journal habileté à recevoir les annonces légales dans l’Etat parti du siège social.

société en formation:

société immatriculée:

société constituée: signature des statuts pas de signature de acquisition de la personalité morale statuts

B- Les règles de fonctionnement de la société

Les dirigeants sociaux et leurs pouvoirs

Les associés ont le pouvoir de nommer les dirigeants de la société. Cependant les pouvoirs de ces derniers sont en grande partie déterminés par la loi.

Quels sont les organes qui dirigent une société

• Les organes de direction

• Les organes de gestion

• Les organes d’administration

Etendue des pouvoirs : Il faut distinguer deux situations.

*Etendue des pouvoirs en l’absence de clauses statutaires de limitation de pouvoir En cas de silence des statuts sur l’étendue des pouvoirs des dirigeants sociaux, ces derniers ont tout pouvoir pour diriger la société conformément à l’intérêt de celle-ci ; autrement dit, dans la limite de l’objet social.

Les dirigeants ont tout pouvoir pour engager la société à l’égard des tiers sans justifier d’un mandat¹³. Il en résulte donc que tous les engagements pris à l’égard des tiers engagent la société.

Cas des engagements qui ne relèvent pas de l’objet social

La société est liée par les engagements pris par ses dirigeants même si ces engagements ne relèvent pas de l’objet social¹⁴.

Limite

Il est possible que la société puisse se désengager si elle arrive à prouver que :

-Le tiers savait que l’acte dépassait l’objet social -Le tiers ne pouvait ignorer que l’acte dépassait l’objet social compte tenu des circonstances (c’est le cas par exemple d’un ancien dirigeant de la société ou d’un ancien associé, d’un banquier)

Un tiers de bonne foi est donc celui qui ne savait pas que l’acte dépassait l’objet social ou celui qui ne pouvait pas savoir que l’acte dépassait l’objet social.

NB : Dans les sociétés à risque illimité (SNC, SCS), le gérant ne peut engager la société que pour des actes entrant dans l’objet social¹⁵. Il s’agit d’une disposition qui vise à protéger les associés des SNC et SCS contre les mauvais agissements des dirigeants sociaux. Dans ce cas la protection des tiers n’est assurée que si l’acte (engagement) est dans la limite de l’objet social. Il appartient donc aux tiers de vérifier les statuts de la

société afin de s’assurer que le gérant agit bel et bien dans la limite de l’objet social.

*Etendue des pouvoirs en présence de clause statutaire de limitation des pouvoirs Les associés ont la possibilité de limiter les pouvoirs des dirigeants de la société à travers des clauses de limitation de pouvoir prévus dans les statuts¹⁶.

Effet de la limitation des pouvoirs à l’égard des tiers

La limitation des pouvoirs des dirigeants sociaux est inopposable aux tiers de bonne foi. Il s’agit là d’une disposition qui vise à protéger les tiers de bonne foi¹⁷.

*Cessation des pouvoirs des dirigeants sociaux

Les pouvoirs des dirigeants sociaux cessent au moment de la cessation de leur fonction de dirigeants.

Formalités à accomplir en cas de cessation de fonction

Publication de la cessation de fonction au RCCM¹⁸. Il en va de même en cas de nomination d’un dirigeant.

Importance de la publication

La publication sert à Informer les tiers de la création de la société.

• Publication au RCCM : les engagements pris par le dirigeant après la publication de la cessation n’engagent pas la société

• Absence de publication au RCCM : les engagements pris par le dirigeant engagent la société à l’égard des tiers.

Les Décisions collectives

On entend par décisions collectives toutes les décisions prises en assemblée générale ou par consultation écrite des associés.

Les types de décisions collectives

Deux types de décisions collectives -Les décisions collectives ordinaires : les décisions collectives ordinaires sont celles qui portent sur la gestion normale de la société. C’est le cas des décisions collectives pour l’approbation des états financiers annuels.

-Les décisions collectives extraordinaires : sont celles qui ne portent pas sur la modification des statuts.

Le droit de participation des associés aux décisions collectives

Principe :

Tout associé a le droit de participer aux votes des décisions collectives¹⁹.

Exclusion jurisprudentielle :

-Les actions mises sous séquestre : Elles privent leur titulaire de tous droits y afférent²⁰.

Exclusion inhérente à l’intérêt personnel de l’associé :

-Les actionnaires qui ont un intérêt personnel à la validation d’une décision ne peuvent pas prendre part au vote Cas d’un associé qui ne peut pas participer physiquement au vote en raison d’un empêchement :

Lorsqu’un associé ne peut participer personnellement au vote il peut

*Se faire représenter par un mandataire.

Qui peut être mandataire :

SNC et SCS

Seul un associé peut être mandataire (Absence de disposition en ce qui concerne la représentation des associés, or l’article 126 alinéa 1 AUSCGIE dispose que « […] A défaut de dispositions contraires prévues par le présent acte uniforme, le mandat ne peut être donné qu’à un autre associé »)

SARL

Un associé peut se faire représenter par son conjoint sauf si la société ne comporte que les deux époux comme associés.

Si les associés sont plus que deux, il peut se faire représenter par un autre associé²¹.

Un associé ne peut être représenté par un tiers que dans le cas où les statuts de la SARL le prévoit.

SA et SAS

Tout actionnaire peut se faire représenter par un mandataire de son choix²².

*Voter par correspondance si les statuts prévoient ce mode de participation. Si oui, alors l’associé qui vote par correspondance est réputé présent pour le calcul du quorum de majorité. Ces votes sont réceptionnés par la société au moins 24heures avant l’AG²³.

*Participer par visioconférence si les statuts le prévoient. Si oui, alors l’associé qui vote par visioconférence ou par d’autres moyens de télécommunication qui permettent de l’identifier est réputé présent pour le calcul du quorum de majorité²⁴.

Cas particulier des associés copropriétaire ou de parts sociales indivisées :

Sauf dispositions contraire prévues dans les statuts, Ils sont représentés par un mandataire unique choisi parmi les indivisaires. En cas de désaccord, c’est la juridiction compétente qui désigne le mandataire²⁵.

Cas des actions ou parts sociales frappées d’usufruit :

Seul le nu-propriétaire a le droit de vote sauf en ce qui concerne les décisions d’affectation des bénéfices qui sont réservées à l’usufruitier²⁶.

NB : les droits de vote de chaque associé sont proportionnels à sa participation au capital. Toute décision collective qui ne respecte pas cette règle est nulle.

Les notions d’abus de majorité et d’abus de minorité

+Abus de majorité :

Situation dans laquelle les associés majoritaires ont voté une décision dans leur seul intérêt au détriment des intérêts des associés minoritaires sans que cela ne puisse être justifié par l’intérêt de la société. Il faut donc deux éléments pour qu’on puisse parler d’abus de majorité :

-La violation de l’intérêt de la société -La rupture d’égalité entre les associés (cela suppose que les dommages de la décision n’affecte que les associés minoritaires)

+Sanction de l’abus de majorité : les associés minoritaires peuvent engager la responsabilité des associés majoritaires pour la réparation du préjudice subi.

+ Abus de minorité ou d’égalité (Article 131 AUSCGIE) : Situation dans laquelle les associés minoritaires ou égalitaires s’opposent sans justifier d’un intérêt légitime, en exerçant leur droit de vote, à ce que des décisions soient prises alors qu’elles sont nécessitées par l’intérêt de la société.

+Sanctions : responsabilité des associés minoritaires ou égalitaires Procès-verbal (PV) :

Il s’agit d’un document qui vient constater la délibération des associés.

Les mentions obligatoires du PV²⁷ :

-Date et lieu de la réunion -Noms et prénoms des associés présents ; -Mention des consultations écrites (il est annexé au PV la réponse de chaque associé)

-Mention des votes par correspondance s’il y’en a eu -Mention des votes à distance et des incidents techniques survenus s’il y’en a eu -l’ordre du jour -Documents et rapports soumis à discussion -Résumé des débats-Texte des résolutions mises aux voix -Résultat des votes.

L’établissement des PV

Deux moyens²⁸ :

1er moyen : Etablissement sur un registre spécial tenu au siège de la société. Le registre doit être coté et paraphé par l’autorité judiciaire compétente.

2ème moyen : Etablissement sur des feuilles mobiles numérotées sans discontinuité. Ces feuilles mobiles doivent aussi être paraphées et revêtues du sceau de l’autorité judiciaire compétente. Toute addition, suppression ou interversion de feuilles est interdite.

L’archivage des PV : les PV sont archivés au siège de la société²⁹.

La répartitions de bénéfices de l’exercice

La société a pour but premier le partage des bénéfices entre les associés. Mais il est possible que ces derniers décident d’affecter les bénéfices à un autre usage. L’assemblée générale ordinaire décide de l’affectation des bénéfices de l’exercice.

Ainsi les associés ont le choix entre se partager la totalité des bénéfices tout en veillant à constituer les réserves légales ou affecter une partie des bénéfices à des comptes de réserves.

Les réserves

Les réserves sont des sommes prélevées sur les bénéfices et affectées à une destination bien déterminée. On distingue les réserves obligatoires et les réserves facultatives

Les réserves obligatoires ou légales

Il s’agit des réserves imposées par la loi. Elles ne sont exigées que dans les sociétés à responsabilité limitée. Le montant de la dotation aux réserves légales est de 1/10 au moins du bénéfice distribuable. La constitution d’une telle réserve est obligatoire dans les SARL et SA jusqu’à ce qu’elle n’atteigne le 1/5 du capital social. Les réserves légales constituent un prolongement du capital social et constituent tout comme le capital social une garantie pour les créanciers de la société. Elles ne sauraient donc faire l’objet d’une distribution aux associés.

Les réserves statutaires

Il s’agit de réserves prévues par les statuts et dont la constitution s’impose aux associés.

La distribution de bénéfices

Les bénéfices distribuables : le bénéfice distribuable est le résultat de l’exercice augmenté du report bénéficiaire et diminué des pertes antérieures des dividendes partiels régulièrement distribuées ainsi que de sommes portées en réserve.

L’attribution de dividende aux associés :

Les dividendes représentent la part de bénéfices revenant à chaque action ou part sociale. Chaque associé a droit à des dividendes proportionnellement à sa participation au capital social. La distribution des dividendes ne peut être effectuée qu’après :

• Approbation des états financiers de synthèse

• Constatation de l’existence de bénéfice distribuable

Toute dividende distribuée en violation de ses règles sont un dividende fictif.

La mise en paiement des dividendes doit être effectuée dans un délai de neuf mois maximum après la clôture de l’exercice.

Le régime fiscal de la distribution des bénéfices :

Les bénéfices distribués sont ceux qui ne demeurent pas investis dans la société. Ainsi ces revenus sont soumis à l’IRCM à un taux de :

Pour les personnes morales

• 13% des revenus distribués dans les sociétés non cotées en bourses

• 7% des revenus distribués par les sociétés cotées en bourses

Pour les personnes morales

• 13% des revenus distribués dans les sociétés non cotées en bourses

• 3% des revenus distribués dans les sociétés cotées en bourses

C- La dissolution de la société

La durée de vie d’une société est dans la plupart des cas beaucoup plus longue que celle d’une personne physique. Même si sa durée de vie de 99 ans peut être prorogée par décision des associés plusieurs causes peuvent entrainer la disparition de la société.

Les causes de la mort d’une société :

La société prend fin Par l’expiration du temps pour lequel elle a été constituée : comme toute personne la société prend fin à l’expiration de sa durée de vie si elle n’est pas prorogée.

Par la réalisation ou l’extinction de l’objet social : la réalisation ou l’extinction de l’objet social entraine de plein droit la dissolution de la société car c’est l’objectif pour lequel la société a été créée.

Par l’annulation du contrat de société : la société peut être annulé pour non-respect d’une condition de validité du contrat de société Par décision des associés : il s’agit d’une décision collective des associés de dissoudre la société.

Par dissolution anticipée prononcée par la juridiction compétente sur demande d’un associé pour juste motif : dans ce cas la dissolution peut être demandée en cas de mésentente entre associés qui empêcherait le bon fonctionnement de la société Ou en cas d’inexécution des obligations d’un associé. En général la dissolution judiciaire peut être accordée pour tout motif légitime.

Par l’effet d’un jugement ordonnant la liquidation de la société : ce type de dissolution est le fruit d’une procédure collective subie par la société qui était en état de cessation de paiement.

Par toute cause prévue par les statuts : il est possible que les associés aménagent d’une manière conventionnelle les causes de la dissolution de la société. C’est le cas de l’insertion dans les statuts d’une clause résolutoire du contrat de société.

Les formalités après la dissolution

La dissolution de la société doit être publiée dans un journal habileté à recevoir les annonces légales.

Les effets de la dissolution

La dissolution d’une société unipersonnelle

Lorsque l’associé unique est une personne morale la dissolution entraine une transmission universelle du patrimoine à l’associé. Dans ce cas pas de liquidation des biens de la société dissoute.

Lorsque l’associé unique est une personne physique la dissolution entraine la mise en liquidation de la société.

Dissolution d’une société pluripersonnelle

La dissolution d’une société comportant au moins deux associés entraine la liquidation de la société.

Dans les cas où la société dissoute est mise en liquidation la personnalité morale de cette dernière survit pour les besoins de la liquidation des biens.