L’enjeu de l’évaluation préalable des PPP dans l’espace UEMOA.

FACULTE DE DROIT, FDD

DEPARTEMENT DE DROIT PUBLIC PROFESSIONNEL

2020 - 2022

Mémoire N°…………………/

L’ENJEU DE L’EVALUATION PREALABLE DES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVES DANS L’ESPACE UEMOA 

Pour l’obtention du Master en droit public

Domaine : sciences juridiques et politiques de l’administration

Mention : Droit Public professionnel

Spécialité : Ingénierie de la commande publique : Marché public et Partenariat public-privé

Présenté par

Lazard ADJAMA

Soutenu Publiquement, Le / /

Composition du Jury de soutenance

Président du jury :

Examinateurs /juges :

Directeur de Mémoire : Kodjo Ahlin A. KUAKUVI, Maitre-Assistant de Droit Public, Chef de département de Droit public à l’Université de Lomé.

Co-Directeur de Mémoire : Kpowbié Tchasso AKAYA, Docteur en Administration des Affaires, Secrétaire général du Ministère de l’Economie et des Finances.

L'université de Lomé n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce document ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

Dédicace

À mon père Kouma ADJAMA.

À ma mère Evédo KOMABANIN.

Remerciements

Je dois une fière chandelle à mes Directeurs de mémoire, Monsieur Kodjo Ahlin A. KUAKUVI, Maître Assistant en Droit public, Chef de département de droit public et Monsieur Kpowbié Tchasso AKAYA, Docteur en Administration des Affaires, Secrétaire Général du Ministère de l’économie et des finances, pour avoir accepté d’encadrer tout le processus intégral du présent travail et pour leur rigueur intellectuelle. Veuillez trouver ici, messieurs les Directeurs, l’expression de ma profonde gratitude.

Ma profonde gratitude va également :

A Monsieur Folly Edouard KUEVIAKOE, Expert en développement du secteur privé et Directeur Général de DEAL & CONSULTING, au Professeur Philippe FOILLARD, Conseil et formateur auprès d’organisations internationales, d’Etats et des collectivités territoriales, à Mme Abidé BATABA-AGAMAH, Juriste spécialisée dans la régulation des industries de réseau, Directrice des Affaires Juridiques à l’ARSE, pour leur disponibilité remarquable et rigueur intellectuelle tout au long de ce travail.

Au Professeur Urbain N’GAMPIO-OBELE-BELE en Aix-Provence en France, à Monsieur Affo Tchitchi DEDJI, Secrétaire Permanent pour le suivi des politiques de réformes et des programmes financiers au MEF, au Docteur Sylvestre GOSSOU, Avocat au barreau de Paris, à Maître Moustapha DJITTE, Magistrat, Expert en Marchés publics et développement et financement des projets de PPP, Coordonnateur des projets de l’administration centrale du Sénégal, à Monsieur Mawumenyo AMEGAN, Analyste Financier, Evaluateur de Projets de la BOAD, pour leur bienveillante sollicitude et large disponibilité bien qu’ils soient surchargés.

A Monsieur Calixte Kouami APEMAGNON, Juriste d’affaires, Spécialiste en financement de projet et investissement, Directeur du Département des Affaires Juridiques de la BOAD, à Mme Aïcha PERE AKAKPO, Gestionnaire de projet, Coordonnateur de la Cellule Présidentielle d’Exécution et Suivi des projets, à Messieurs Samyè AWI, Komi AKLI et à Mme Dopé DJAMLA dont leur appui a été déterminant pour l’aboutissement de ce travail.

Aux membres du jury dont les observations et contributions permettront d’améliorer la qualité de notre mémoire, nous disons un sincère merci.

Nous ne saurons oublier notre famille, nos ami(e)s et particulièrement nos condisciples du Master Ingénierie de la commande publique de l’Université de Lomé.

Résumé et mots-clés – Summary and keywords 

Résumé

Ce mémoire fait ressortir l’importance de l’évaluation préalable des projets de PPP, son déroulement, sa méthodologie, ses objectifs. A travers ce sujet, l’on arrive à mesurer la plus-value de l’évaluation préalable, les risques que les Etats de l’UEMOA encourent chaque fois qu’ils se lancent dans des projets de PPP mal ou non évalués. Cette évaluation est affaiblie au regard de certaines insuffisances qui sont d’ordre légal, institutionnel et des handicaps d’ordre social et politique, ce qui n’est pas sans conséquences au plan social, juridique, économique ou budgétaire. Face à ces maux, quelques pistes de remèdes sont préconisées. Il serait noble de renforcer le cadre légal et institutionnel, d’assurer un bon financement de l’évaluation préalable, d’instaurer une bonne gouvernance (la transparence de la procédure d’évaluation préalable, le respect strict des règles d’éthique et de déontologie dans la commande publique), de fixer un plafond ou de limiter les engagements budgétaires. Pour ajouter, une méthodologie d’évaluation préalable définissant les critères d’évaluation dans chaque Etat de l’UEMOA serait aussi importante.

Mots-clés

Partenariat public-privé– évaluation préalable–UEMOA-évaluation du mode de réalisation projet- examen de soutenabilité budgétaire-enjeu-engagements budgétaires-les risques budgétaires-engagements directs-engagements hors bilan-banalisation-unité ppp-autorité contractante-financement- bonne gouvernance-seuil du risque d’exploitation-contrôle des ppp-nécessaire-exigence-portefeuille de projet-études de développement-justification-méthodologie d’évaluation préalable-étendue-champ d’application-faible culture-agenda politique-transparence-éthique et déontologie.

Abstract

This thesis highlights the importance of the prior evaluation of PPP projects, its progress, its methodology, its objectives. Through this subject, we are able to measure the added value of the prior evaluation, the risks that UEMOA States run if they ever embark on poorly or unevaluated PPP projects. The prior evaluation is weakened in view of the proven insufficiencies which are of a legal, institutional and other even more practical nature such as the weak culture in evaluation, the difficult reconciliation of the political agenda with the prior evaluation process. In view of these shortcomings, some avenues for improvement are recommended. It would be desirable to strengthen the legal and institutional framework, to ensure good financing of the prior evaluation, to establish good governance (transparency of the prior evaluation procedure, strict compliance with the rules of ethics and ethics in public procurement) to set a ceiling or limit budgetary commitments. To add, a prior evaluation methodology defining the evaluation criteria in each WAEMU State would also be desirable.

Keywords

Public-private partnership - prior evaluation - UEMOA - evaluation of the project implementation method - examination of budgetary sustainability - issue - budgetary commitments - budgetary risks - direct commitments - off-balance sheet commitments - trivialization - PPP unit - contracting authority - financing - good governance -operational risk threshold- ppp control-necessary-requirement-project portfolio-development studies-justification-pre-assessment methodology-extent-scope of application-low culture-political agenda-transparency-ethics and professional conduct.

Liste des ABREVIATIONS, SIGLES ET ACRONYMES

AC

Autorité Contractante

AIBD

Aéroport International Blaise Diagne

ARCOP

Autorité de Régulation de la Commande Publique

BM

Banque Mondiale

BOAD

Banque Ouest Africaine de Développement

CAA

Cour Administrative d’Appel

CAF

Capacité d’autofinancement

CCJA

Cour Commune de Justice et de l’Arbitrage

CE

Conseil d’Etat

CNPPP

Comité National des Partenariats Public-Privé

CNP-PPP

Comité National de Pilotage des Partenariats Public-Privés

DEPP

Direction de l’Evaluation, de la Prospective et de la Performance

DRFIP

Direction Régionale et interrégionale des Finances Publiques

DSP

Délégation de Service Public

EPEC

European PPP Expertise Center

FMI

Fonds Monétaire International

ICA

Infrastructure Consortium for Africa / Consortium pour les infrastructures en Afrique

MAPPP

Mission d’Appui au Partenariat Public-Privé

MEEM

Ministère de l’Energie, de l’Eau et des Mines

MEF

Ministère de l’Economie et des Finances

MIT

Ministère des Infrastructures et des Transports

MP

Marchés Publics

OCDE

Organisation de Coopération et de Développement Economiques

PFI

Project Finance Initiative

PIB

Produit Inter Brut

PIP

Programme d’Investissement Public

PME

Petites et Moyennes Entreprises

PNE

Politique Nationale d’Evaluation

PPIAF

Public-Private Infrastructure Advisory Facility / Fonds de conseil en infrastructure publique-privée

PPP

Partenariat Public-Privé

PVI

Programme de Vérification des Importations

SAPPP

Structure d’Appui au Partenariat Public-Privé

TA

Tribunal Administratif

UEMOA

Union Economique Monétaire Ouest Africaine

UPPP

Unité Partenariat de Public-Privé

Introduction

« Soyez patients. Les PPP ne sont pas une solution miracle ; leur élaboration et leur mise en œuvre prennent du temps. En général, il est possible de gagner beaucoup de temps et d’éviter des déconvenues à l’avenir en consacrant un maximum d’efforts, avant le stade de la passation de marchés, à la préparation du projet. Envisagez toutes les éventualités à l’avance et assurez-vous d’être satisfaits de la structure et des spécifications du projet avant de solliciter le marché »¹. Ainsi, la préparation du projet prime sur son action. Et pour Jean RACINE « Qui veut aller loin ménage sa monture ». Ces affirmations sont en parfaite harmonie avec l’évaluation préalable des projets de PPP. Mais dans le contexte africain, celle-ci souffre, ce qui est source d’échec de plusieurs projets. C’est justement cette situation alarmante et inquiétante qui pousse à mener une réflexion sur « L’enjeu de l’évaluation préalable des Partenariats Public-Privés dans l’espace UEMOA ».

Le terme ‘‘enjeu’’, selon le dictionnaire Larousse, désigne dans son sens premier, ce que l’on risque dans un jeu, en particulier une somme d’argent, et qui revient au gagnant. Dans son second sens, il signifie, ce que l’on peut gagner ou perdre dans une entreprise quelconque. Ce second sens paraîtrait plus logique.

Par évaluation, il faut entendre, selon le même dictionnaire, action d’évaluer, de déterminer la valeur de quelque chose. Selon Gilbert DE LANDSHEERE, Professeur émérite, Spécialiste internationalement reconnu de la pédagogie expérimentale, le terme évaluation « a une acception beaucoup plus large que la mesure »². Large parce qu’elle ne se contente pas uniquement de mesurer une action d’évaluation, mais aussi de quantifier les résultats ciblés et attendus³. Cette définition est une description quantitative de comportement, alors que l’évaluation comprend à la fois la description des jugements de valeur concernant leur désidérabilité⁴. Pour Jean-Christophe VILATTE, dans ses cours sur l’évaluation en muséologie, l’évaluation est un jugement par lequel on se prononce sur une réalité donnée, en articulant une certaine idée ou représentation de ce qui devrait être, et un ensemble de données factuelles concernant cette réalité⁵.

Quant à l’évaluation préalable, obligatoire pour les contrats de partenariat public-privé, réalisée par l’Autorité contractante, elle fait apparaître une utilité économique et sociale ainsi qu’un bilan environnemental positif, les motifs à caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent l’autorité contractante à engager la procédure de passation d’un tel contrat⁶. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global, de choix de l’instrument contractuel, de partage des risques et de profits, ainsi qu’au regard des préoccupations de développement durable et de contenu local⁷. Elle intègre également la valeur estimative du contrat de partenariat public-privé déterminée sur la base de critères objectifs reconnus dégagés par l’organe d’expertise⁸.

L’évaluation préalable, c’est aussi un bilan coût-avantage⁹. Le recours aux contrats de partenariat public-privé n’est possible que lorsque le recours à un tel contrat présente un bilan coût avantage plus favorable que les autres contrats de la commande publique¹⁰. Le bilan coût avantage tient compte des caractéristiques du projet, des exigences du secteur public, de la mission d’intérêt général dont l’autorité contractante est chargée, de la nécessité de mettre en valeur des biens qui participent de l’intérêt national, de l’urgence et du caractère stratégique national du projet¹¹. Les insuffisances et difficultés observées dans la réalisation des projets comparables sont également prises en considération¹² .

Selon la Directive de l’UEMOA¹³, l’évaluation préalable comprend notamment : une analyse démontrant que le projet présente une utilité économique et sociale ainsi qu’un bilan environnemental positif ; une analyse comparant les différents modes de réalisation du projet et démontrant que la réalisation en partenariat public privé présente le bilan avantages/inconvénients le plus favorable ; une analyse de soutenabilité budgétaire du projet. L’évaluation préalable est soumise à l’avis du Ministère de l’économie et des finances en premier lieu, et en second, à l’avis simple et motivé de l’organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé.

A cet égard, l’évaluation préalable est une procédure formalisée ou une batterie de textes auxquels un projet va être soumis en vue d’obtenir la validation ou non de sa faisabilité en mode PPP.

La définition d’un PPP n’est pas une sinécure. Il n’existe aucun consensus international sur la définition d’un « partenariat public-privé ».

Le Guide PPP de la Banque Mondiale adopte une perspective d’ensemble et définit les PPP comme suit : des dispositions habituellement à moyen et long terme, entre les secteurs public et privé grâce auxquelles certains services qui relèvent de la responsabilité du secteur public sont administrés par le secteur privé, scellées par un accord clair sur des objectifs communs relatifs à la livraison d’infrastructures et/ou de services publics¹⁴. Selon l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), un PPP est un accord entre l’Etat et un ou plusieurs partenaires privés (parmi lesquels peuvent figurer les opérateurs et les financiers) en vertu duquel les partenaires privés fournissent un service selon des modalités qui permettent de concilier les buts de prestation poursuivis par l’Etat et les objectifs de bénéfice des partenaires privés, l’efficacité de la conciliation dépendant d’un transfert de risque suffisant aux partenaires privés¹⁵.

Dans l’espace UEMOA, le PPP est entendu comme un contrat écrit conclu à titre onéreux pour une durée déterminée entre une autorité contractante et un opérateur économique, qui est, selon son objet, les modalités de rémunération du titulaire et les risques transférés, qualifié de Partenariat Public-Privé à paiement public ou de Partenariat Public-Privé à paiement par les usagers¹⁶. Le contrat fixe les conditions dans lesquelles sont établis le partage et le transfert des risques entre l’autorité contractante et le titulaire¹⁷. Le titulaire assure la maîtrise d’ouvrage des travaux, des ouvrages ou des équipements à réaliser¹⁸.

Graham VINTER définit le PPP comme « un partenariat entre le secteur privé et le secteur public qui tend à impliquer la prestation par le secteur privé de services au secteur public ou au secteur privé plutôt que l’exploitation d’un actif. Les PPP impliquent habituellement une certaine forme de dépenses en capital par le secteur privé, suivies de la prestation d’un service, impliquant généralement l’actif faisant l’objet de ces dépenses »¹⁹. Le rapport des sénateurs SUEUR et PORTELLI établi au nom de la commission des lois du Sénat en juillet 2014 qualifie les PPP de bombes à retardement budgétaires suivant en ceci l’analyse jadis faite par Philippe SEGUIN alors Premier Président de la Cour des comptes qualifiant ces derniers de crédit revolving des collectivités²⁰.

L’Union Economique Monétaire Ouest Africaine (UEMOA), est une institution créée par le Traité signé à Dakar le 10 janvier 1994 par les Chefs d’Etats et de Gouvernement des sept (7) pays de l’Afrique de l’ouest ayant en commun l’usage d’une monnaie commune, le franc CFA. Cette Union regroupe aujourd'hui 08 Etats membres : le Bénin, le Burkina-Faso, la Côte d’Ivoire, la Guinée Bissau, le Mali, le Niger, le Sénégal et le Togo. L’objectif de cette Union étant d'assurer « l’édification, en Afrique de l’Ouest, d’un espace économique harmonisé et intégré, au sein duquel est assurée une totale liberté de circulation des personnes, des capitaux, des biens, des services et des facteurs de production, ainsi que la jouissance effective du droit d’exercice et d’établissement pour les professions libérales, de résidence pour les citoyens sur l’ensemble du territoire communautaire ».

Originellement, le terme ‘‘évaluation’’ est parti des Etats-Unis dans les années 1960, dans le cadre d’un programme dit Planning Programming Budgeting (PPB) pour planifier les programmes de gestion budgétaire du gouvernement. Cette planification se justifiait dans l’objectif de mieux stabiliser le système budgétaire, l’organisation des programmes publics dans une vision d’évaluer les actions ainsi que leur objet social dans la société.

En France, l’évaluation va apparaître dans le cadre de la Rationalisation des choix budgétaires (RCB) comme une première tentative pour instituer l’évaluation ex ante comme rouage de la décision politique de 1970 à 1984 sous le gouvernement de Michel ROCARD. Plus particulièrement, l’évaluation préalable, une innovation introduite par l’ordonnance numéro 2004-559 du 17 juin 2004 créant les contrats de partenariat, a été confortée par la loi du 28 juillet 2008 et aussi critiquée dès l’origine : le texte aurait prévu « un dispositif d’évaluation dont la portée serait purement formelle ».

Dans l’espace UEMOA, le terme évaluation préalable fait son apparition dans la Directive n° 01/2022/CM/UEMOA portant cadre juridique et institutionnel des partenariats public-privé dans l’UEMOA²¹.

Quant au concept ‘‘PPP’’, il est directement issu du droit Anglo saxon. En effet, l’expression « public private partenerships » apparaît dans les années 70 à 80 aux USA dans le cadre d’opérations d’urbanisme. Après les USA, l’Europe a été le premier continent à expérimenter les PPP notamment en Grande Bretagne où l’expression a été reprise dans les années 90. En France, les PPP ont fait leur apparition dans la loi SAPIN de janvier 1993 et l’adoption de l’ordonnance du 17 juin 2004. Au Togo, l’expression est apparue dans la loi 2014-014 du 22 octobre 2014 portant modernisation de l’action publique de l’Etat en faveur de l’économie. L’historique du sujet ainsi présenté, celui-ci n’a pas manqué d’intérêt.

La présente réflexion est intéressante à un double titre. Théoriquement, l’évaluation préalable est consacrée par la directive de l’UEMOA et par les textes nationaux des Etats membres qui la transposent. Toutefois, elle souffre de critiques sévères au plan doctrinal, à l’instar de François LICHERE et Frédéric MARTY qui pensent que « les hypothèses qui servent de base à l’évaluation sont généralement formulées dans un sens très favorable aux contrats de partenariat. Il s’agit davantage d’un plaidoyer pour un choix déjà fait qu’une démonstration. Au surplus, les éléments susceptibles de fonder une telle démonstration sont méconnus. La personne publique se fonde donc inéluctablement sur des données « biaisées », porteuses d’un biais d’optimisme spécifique en faveur des contrats de partenariat »²². Plus récemment, un rapport sénatorial concluait au fait que « l’évaluation préalable par définition ne pouvait pas être crédible faute de pouvoir s’appuyer sur des données connues au moment où elle est faite »²³. Et pour l’ancien dirigeant de la Cour des comptes britannique, le National Audit Office²⁴, l’évaluation préalable, c’est du « bla-bla pseudo-scientifique »²⁵.

Ce sujet témoigne en pratique, la nécessité de revaloriser le concept d’évaluation préalable et de veiller rigoureusement à sa véritable application, elle est plus pratique que théorique. Ainsi, il met en exergue la noblesse de la notion d’évaluation préalable et sa plus-value dans un contrat de PPP et par la même occasion attire l’attention des Etats de l’UEMOA sur le risque qu’ils encourent, chaque fois qu’ils se lancent dans un projet mal ou non évalué. En outre, il corrobore le principe général de financement ou principe pratique de base d’évaluation de projet et des garanties selon lequel « La meilleure garantie d’un projet c’est le projet lui-même »²⁶. Ce principe témoigne la nécessité d’une préparation ou d’une évaluation préalable rigoureuse du projet de PPP en recrutant de meilleurs experts pour défendre et bien asseoir celui-ci. De plus, cette étude met l’accent sur le fait que la solidité des montages contractuels de type PPP est largement tributaire de la qualité des travaux préalables au lancement du projet initié par l’autorité publique²⁷. Il convient alors de consacrer du temps à la préparation du projet de PPP²⁸. L’évaluation préalable reste, et demeure, la clé de voûte et la mesure étalon de tout projet de partenariat public-privé²⁹.

Depuis plus d’une décennie, l’Afrique est un continent de croissance et d’opportunités³⁰. Au cours des cinq dernières années, près de la moitié des vingt pays au monde ayant la plus forte croissance économique se trouvent en Afrique³¹. Les investisseurs sont attirés par les potentiels que représentent l’urbanisation et l’importance grandissante de la classe moyenne³². Toutefois, cette croissance économique risque d’être freinée en raison du manque d’infrastructures sur le continent.

D’après une étude³³du diagnostic national des infrastructures africaines³⁴en 2015, les besoins en infrastructures de l’Afrique subsaharienne sont évalués à plus de 93 milliards de dollars annuels pour les dix prochaines années, et seule la moitié de ce montant serait aujourd’hui disponible. Les partenariat public-privés (PPP) apparaissent comme un outil important pour combler cet écart.

Mais ceux-ci ne constituent pas une formule magique face au manque de fonds publics. De sérieuses contraintes existent actuellement dans de nombreux pays, ce qui rend difficile la mise en œuvre des projets. Certes, les PPP répondent aux grosses dépenses, mais leurs enjeux sont colossaux d’où la nécessité d’une rigoureuse évaluation préalable surtout pour les pays en voie de développement notamment les Etats de l’UEMOA. Beaucoup de projets sont partis à vau-l’eau, des projets mort-nés, des projets à peine démarrés, inaboutis. Ces projets qui, en réalité devraient être des solutions se transforment en des véritables problèmes inimaginables dont les conséquences sont très désastreuses, pour la simple raison que le projet n’a pas été méticuleusement évalué ou du tout même et les Etats de l’UEMOA en paient le lourd tribut³⁵. Les PPP sont souvent formulés à la hâte, avec peu de moyens financiers ou d’aide technique. L’importance de l’évaluation préalable est méconnue. C’est une grave erreur. Une solide étude de faisabilité, réalisée par des experts en PPP et centrée sur tous les aspects de la viabilité du projet est un outil irremplaçable³⁶.

Si le constat est que beaucoup de projets de PPP ont échoué, et sont restés inaboutis parce qu’ils ont été mal évalués ou pas du tout même et deviennent dommageables et plus couteux pour les Etats de l’UEMOA, il serait judicieux de questionner la notion d’évaluation préalable des PPP. D’où quelle appréciation pourrait-on faire de l’évaluation préalable des projets de PPP dans l’espace UEMOA ?

A y voir de près, l’évaluation préalable des PPP dans l’espace UEMOA devient une nécessité d’autant plus qu’elle poursuit avant tout des objectifs d’ordre contractuel (évaluation du mode de réalisation du projet), mais ouvre aussi la porte à des considérations budgétaires (examen de soutenabilité budgétaire). Toutefois, cette évaluation dans ledit espace, connaît un affaiblissement lequel s’explique par des insuffisances textuelles, institutionnelles et encore plus grave lorsqu’elle est banalisée dans la pratique dont les conséquences sont extrêmement regrettables, d’où, l’idée de son renforcement.

Dans le cadre de la présente étude, le Bénin, le Burkina Faso, la Côte d’ivoire, le Mali, le Niger, le Sénégal et le Togo, exceptée la Guinée Bissau, seront retenus comme Etats témoins parce que d’une part, ce sont des Etats qui partagent en commun la langue française et d’autre part, ils ont pratiquement les mêmes organisations et structures au niveau des Universités publiques. Si parmi les huit Etats de l’UEMOA, seule la Guinée Bissau³⁷est écartée, c’est parce qu’elle ne dispose pas de texte sur les PPP³⁸. Aussi la méthode comparative a-t-elle été privilégiée et les analyses prendront en compte le droit des Etats témoins en le comparant avec celui de la France et du Maghreb à l’instar du Maroc et de la Mauritanie, qui sont d’ailleurs des pays avancés dans les PPP. Le choix porté sur ces deux pays du Maghreb, se justifie par la disponibilité des informations.

De toutes ces précisions, il convient de noter que l’évaluation préalable des PPP reste une nécessité (partie I) dans l’espace UEMOA et mérite d’être renforcée (partie II).

Partie I.

l’évaluation préalable, une exigence nécessaire.

La signature et mise en œuvre des contrats de partenariat, tels que définis par l’ordonnance française de juin 2004 et la loi togolaise n°2021-034 du 31 décembre 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé, implique d’avoir préalablement justifié le recours à ce type d’arrangement. Une telle justification est formalisée dans l’évaluation préalable dont l’obligation a été confirmée par la loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat³⁹ et la directive de l’UEMOA.

L’évaluation préalable est nécessaire puisqu’elle poursuit avant tout des objectifs d’ordre contractuel mais ouvre aussi la porte à des considérations budgétaires dont on peut penser qu’elles prendront une place croissante⁴⁰. D’un point de vue contractuel, elle vise fondamentalement à identifier et justifier la solution organisationnelle la plus adaptée au besoin exprimé par la personne publique, par exemple le choix entre marché public classique, délégation de services publics et contrat de partenariat. A cet effet, elle vise à déterminer le choix de l’instrument contractuel ou à évaluer le mode de réalisation de projet (chapitre I). D’un point de vue budgétaire, elle vise à faire un examen de soutenabilité budgétaire qui permet de vérifier la capacité de l’autorité contractante à pouvoir honorer ses engagements pendant toute la durée du contrat (chapitre II).

Chapitre I.
l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet

L’évaluation préalable au sens strict du terme se résume à l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet qui consiste à déterminer le choix de l’instrument contractuel (marché public ou partenariat public-privé). Elle s’impose aux contrats de partenariat public-privé et est soumise à l’organe d’expertise des PPP pour avis. Son déroulement (section I) et son étendue (section II) permettront d’apprécier sa plus-value.

Section I. le déroulement de l’évaluation préalable

La réalisation de l’évaluation préalable suit tout un cheminement composé des étapes. Il faut d’abord constituer le portefeuille de projet, réaliser les études de développement c’est-à-dire les fondements de l’évaluation préalable (paragraphe 1) avant sa mise en œuvre (paragraphe 2).

§ 1. les fondements de l’évaluation préalable

La constitution du portefeuille du projet (A) et les études de développement (B) sont les préalables sur lesquels se greffe l’évaluation préalable.

A. La constitution du portefeuille de projet

Le droit togolais⁴¹ tout comme celui sénégalais⁴² préfèrent le terme « portefeuille de projet », terme d’ailleurs consacré par la directive de l’UEMOA⁴³, alors qu’au Bénin⁴⁴, c’est le « catalogue de projet ». Le législateur burkinabé pour sa part préfère le terme « banque intégrée de projets »⁴⁵, celui malien utilise le terme « programme d’investissement »⁴⁶.

Le portefeuille de projet est constitué à partir de l’identification des projets et d’analyse préliminaire. Les autorités contractantes identifient les projets susceptibles d’être réalisés en contrat de PPP. A cette fin, elles procèdent d’une part, à la réalisation d’une expression de besoins en les hiérarchisant, priorisant⁴⁷ et d’autre part, à une analyse préliminaire qui contient les bases et les orientations techniques, juridiques, économiques, financières, environnementales et sociales du projet.

L’identification du projet permet sa programmation et sa budgétisation. La phase d’identification est une phase qui a un effet considérable sur l’évaluation préalable. Une bonne évaluation préalable repose avant tout, sur une bonne définition du besoin. Une simple mauvaise définition du besoin peut entrainer une mauvaise évaluation du projet de PPP conduisant à l’aggravation des risques budgétaires. L’on en voudrait pour preuve le projet « métro d’Abidjan »⁴⁸ où les coûts initiaux du partenariat public-privé sont largement sous-estimés. Dans un premier temps, le gouvernement ivoirien a attribué le contrat de concession à un consortium franco-sud-coréen, mais il a ensuite demandé aux entreprises sud-coréennes de se retirer, et, avec le soutien d’un prêt du gouvernement français, a signé un nouvel accord avec des entreprises françaises uniquement. En effet, une condition du Trésor français est que ses prêts concessionnels aux pays à faible revenu doivent être mis en œuvre à 70 % par des entreprises françaises, contre 50 % pour les prêts non concessionnels. Puis, en 2020, le gouvernement ivoirien a décidé de transformer le partenariat public-privé en un contrat public avec les entreprises françaises, de sorte que les coûts du projet incombent exclusivement au gouvernement africain. Ce projet devrait maintenant coûter au moins dix fois plus que ce qui avait été estimé à l’origine par le Bureau national d’études techniques et de développement (BNETD) de la Côte d’Ivoire en 2002. Le gouvernement ivoirien devra combler la différence, soit en augmentant le prix des tickets, soit en les subventionnant.

Par contre la priorisation du projet vise à filtrer le projet à travers les objectifs stratégiques du gouvernement.⁴⁹ De toute évidence, aucun pays au monde ne peut se permettre d’approuver tous les projets démontrant un bilan économique positif. Au lieu de cela, les gouvernements doivent établir des priorités. C’est la raison pour laquelle sont établies des stratégies de développement sectorielles. A partir de ces stratégies, mais aussi d’autres facteurs comme la facilité de mise en œuvre du projet, la maîtrise des risque, etc ; un programme d’investissement va être déterminé⁵⁰. Selon le document « guide de préparation des projets » réalisé en 2009, conjointement par la Banque mondiale l’ICA et le PPIAF, sur « la promotion des partenariats public-privés africains auprès des investisseurs », pour assurer la réussite d’un partenariat public-privé, il y a lieu de consacrer du temps et des efforts à établir les bases appropriées, ce qui signifie à « établir et préciser le cadre de politique générale, assurer la cohérence du cadre de politique générale et du cadre juridique, au même titre que leur clarté, ce qui réduit le niveau d’incertitude pour les investisseurs, éviter de transmettre des listes putatives de projets disparates qui ne s’inscrivent pas dans un programme cohérent ».

Au stade de l’expression de besoin, l’autorité contractante fait le sourcing⁵¹, c’est-à-dire recueillir l’assentiment des opérateurs économiques susceptibles de candidater. L’analyse préliminaire encore appelée étude de préfaisabilité ou d’avant-projet se traduit par des indicateurs de pertinence formulés sous la forme de question. L’analyse préliminaire se justifie par le fait qu’aucune autorité contractante ne souhaiterait entamer les études de développement ou la procédure d’évaluation préalable sans avoir une minimum assurance de la faisabilité du projet en PPP⁵². Déjà à ce stade l’autorité contractante pourrait se servir de la règle « objet-mode de rémunération »⁵³, qui pourrait l’aider dans la détermination de la faisabilité ou non du projet en PPP.

Ainsi les projets identifiés et priorisés sont, sauf urgence, inscrits par les AC dans le portefeuille de projets de contrat de PPP⁵⁴ qui est transmis à l’organe d’expertise, pour information, accompagné des études préliminaires. Et seuls ces projets peuvent être réalisés en contrats de partenariat public-privé. Le portefeuille de projets est établi en cohérence avec les crédits alloués aux autorités contractantes et sur le fondement de leur programme d’activités. Les projets inscrits dans le portefeuille de projets font l’objet d’une publication par tout moyen par l’organe d’expertise de contrat de partenariat public-privé⁵⁵.

Une fois le projet inscrit au portefeuille de projet donnant l’impression de sa faisabilité en PPP, l’autorité contractante peut entamer les études plus poussées qui constituent les études de développement (B).

B. La prise en compte des études de développement

Une fois prise la décision de poursuivre la préparation du projet à l’issue de la phase d’identification (inscription au portefeuille de projets), le promoteur public du projet engage une étape d’analyse poussée de la faisabilité du projet et de préparation de sa mise en œuvre sous forme de PPP. L’évaluation préalable se greffe sur les études de développement. L’absence d’études de faisabilité constituent l’une des raisons d’échec de certains projets PPP. L’on en voudrait pour preuve le projet de transport en commun BENAFRIQUE, qui est un PPP créé par la Mairie de Cotonou pour juguler le problème d’insécurité routière dans la ville. Selon les interviewés, l’échec de ce partenariat est dû à l’absence d’une étude de faisabilité et d’une stratégie commerciale inadaptée au contexte béninois⁵⁶. C’est également le cas du Programme de Vérification des Importations (PVI) de Bénin-Control SA. L’échec de ce partenariat est dû à des facteurs comme l’inexistence d’une étude de faisabilité du projet, l’opportunisme du partenaire privé⁵⁷.

Cette étape de préparation du projet correspond à plusieurs objectifs, à savoir le développement de la conception technique du projet, l’évaluation de son impact environnemental et social, confirmation de son intérêt socio-économique, vérification la faisabilité commerciale et financière du projet, démonstration que le recours à une formule de PPP constitue la meilleure option possible (évaluation proprement dite). Ces objectifs sont réalisés au travers d’études de faisabilité⁵⁸ (conception technique, impact environnemental et social, faisabilité commerciale et financière…)

La faisabilité technique⁵⁹ permet de déterminer si les résultats attendus du projet sont techniquement faisables, ainsi que les dépenses d’investissement et d’exploitation qui risquent de s’avérer nécessaires. Un travail initial spécifique pourra s’imposer pour déterminer, par exemple, l’état des sols et la situation hydrographique, voire des études archéologiques. Des plans à une échelle raisonnable pourront être dressés pour certains projets.

La faisabilité financière⁶⁰ recouvre des activités diverses. Le regroupement des différents éléments de coût du projet permet d’analyser les besoins de recettes escomptés du projet sur le long terme, aspect d’une grande importance particulière pour l’analyse d’accessibilité financière. Il faut réaliser une estimation du niveau et des conditions de financement par l’emprunt et l’apport des capitaux qui sont prévus, ainsi que du degré d’exposition aux risques de décalage monétaire ou des fluctuations des taux d’intérêt à long terme.

La faisabilité commerciale est certainement la plus connue et la plus pratiquée. Elle est nécessaire à tout projet quelle que soit sa nature. Elle s’intéresse globalement à la position du projet dans la stratégie commerciale de l’organisation⁶¹. Elle consiste à apprécier l’appétence du secteur privé pour participer au projet et de son intérêt pour les utilisateurs du service ou de l’infrastructure⁶².

Le volet économique de l’étude de faisabilité⁶³ se concentre sur l’impact économique et social du projet dans le pays d’accueil, et le plus particulièrement : le système économique (politique fiscale et taxation…), l’impact du projet dans la collectivité (emplois, aménagement du territoire…), les impacts sociaux par rapport aux ressources humaines du projet (réorganisation, source de conflits…).

Les études environnementales et sociales sont très regardantes au cours des études de développement. Il s’agit d’identifier les éventuels risques environnementaux et sociaux et d’examiner comment on peut les atténuer pour assurer le respect des règles juridiques ou des politiques environnementales. Beaucoup de bailleurs de fonds pour les projets, à commencer par les IFD et les banques appliquant les Principes d’Equateur⁶⁴, ne consentiront des prêts que si de strictes conditions environnementales sont remplies.

In fine, l’étape de préparation doit permettre de conclure sur l’intérêt du projet en soi et pour un partenaire privé. En parallèle, la personne publique affine l’identification des risques, surtout de façon suffisamment claire et précise⁶⁵ et leur allocation entre les parties

Au stade des études de développement, l’autorité contractante fait également le sondage de marché qui se distingue du sourcing par son champ qui va au-delà des opérateurs économiques. Le sondage de marché permet à l’AC de confronter sa vision du projet à ce que peuvent en penser les experts du secteur privé (entrepreneurs, bailleurs de fonds, investisseurs), et ce jusqu’à la conclusion de la phase préparatoire. Le sondage de marché permet d’éviter des partenaires privés opportunistes, inexpérimentés. Selon un Directeur Technique « le PVI a échoué par manque d’expérience du partenaire privé »⁶⁶

Il couvre la portée du projet, les coûts escomptés, les mécanismes de paiement, les risques essentiels qu’il est envisagé de transférer, le calendrier proposé… Au cours du sondage l’autorité contractante fournit une liste de questions précises pour lesquelles elle recherche l’appui ou l’avis du marché (entretien, contribution écrite…). Elle fait en sorte que les parties qui y répondront ne bénéficient pas d’un avantage compétitif déloyal lors des éventuels appels d’offres ultérieurs, et qu’il soit bien documenté.

L’objectif n’est pas de recueillir des manifestations d’intérêt ni de « sonder » la capacité d’un fournisseur donné à répondre aux besoins du projet ; il s’agit plutôt de se faire une idée de la réaction probable du marché en faisant promotion du projet.

Après la réalisation de toutes ces études par l’autorité contractante, elles sont transmises à l’unité PPP pour examen ou évaluation qui représente la partie formelle (paragraphe 2).

§ 2. la mise en œuvre de l’évaluation préalable

La mise en œuvre de l’évaluation préalable est, non seulement justifiée (B) mais aussi, suit une certaine méthodologie (A)

A. La méthodologie de l’évaluation préalable

Généralement l’évaluation préalable du PPP comprend six (6) étapes, à savoir la revue du programme fonctionnel, l’évaluation de l’urgence ou de la complexité, la détermination et allocation des risques du projet, l’évaluation de la performance et revue comptable, financière et fiscale du projet, la comparaison juridique et financière multicritère, vérification de la faisabilité opérationnelle du projet en PPP. Après une phase préprogrammée qui a permis d'étudier le contexte et les besoins du projet, il importe d'établir un programme fonctionnel qui permettra d'infirmer ou confirmer la préfaisabilité du projet en PPP par rapport à d'autres options.

A ce stade, des études seront faites sur les points suivants : l'aptitude de la personne publique à élaborer ou monter le projet en PPP, l'implication des usagers⁶⁷ ou des clients potentiels (périmètre des services, capacités de l'ouvrage, définition des standards de qualité, degré de performance et d'évolution des services qui seront livrés par le partenaire), l'identification des risques.

Le deuxième point de l’évaluation préalable concerne l’évaluation de la complexité ou de l’urgence. On est en présence d’un projet complexe, lorsque la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens ou les spécifications techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet.

La complexité du projet n’est plus exigée au Togo pour le recours à un PPP⁶⁸ mais pour le recours à la procédure du dialogue compétitif. Ce qui pourrait être une bonne chose⁶⁹. Par contre, cette appréciation togolaise n’est pas du tout vraie si l’on déplace le curseur sur le Niger⁷⁰, Sénégal⁷¹, Maroc⁷². La complexité doit s’apprécier au regard des moyens dont dispose l’AC, hors des compétences extérieures qu’elle peut éventuellement s’adjoindre. En effet, en passant des marchés d’études ou en s’entourant des partenaires spécialisés, l’AC pourrait toujours acquérir la possibilité de définir les moyens techniques, financiers ou juridiques adéquats. C’est pourquoi l’AC ne doit pas être en mesure de définir ces moyens techniques « seule et à l’avance »

La complexité est technique lorsque d’une part, la personne publique n’est pas capable d’établir un cahier des charges comportant des solutions techniques répondant à ses besoins, comme par exemple la réalisation de logiciels particulièrement complexes, et d’autre part, lorsqu’elle connaît les solutions techniques existantes, mais a besoin de dialoguer avec les différents candidats afin de savoir quelle est la solution technique optimale répondant à ses besoins en termes de coût global, de développement durable, de durée…

La complexité financière est illustrée principalement par le cas dans lequel une personne publique envisage de demander aux candidats des propositions de recettes de valorisation.

La complexité juridique peut être invoquée d’une part, lorsque le projet fait appel à une multitude d’acteurs aux compétences différentes, et d’autre part, lorsque la personne publique rencontre des difficultés à appréhender ex ante, de manière suffisamment précise et fiable, la répartition des risques que les opérateurs privés sont prêts à accepter.

Quant à l’urgence, le projet présente un caractère d’urgence, lorsqu’il s’agit de rattraper un retard préjudiciable à l’intérêt général⁷³ affectant la réalisation d’équipement collectifs ou structurants ou l’exercice d’une mission de service public⁷⁴.

Au stade de la détermination et d’allocation des risques, des études seront faites sur la typologie des risques, l’allocation des risques, la synthèse et évaluation des principaux risques, les incidences comptables. L’évaluation préalable, loin d’être un exercice de style, désincarné, standardisé, doit être circonstanciée de sorte que l’ensemble des risques et caractères du projet soient précisément et concrètement identifiés, et permettent de dresser un bilan fidèle, exhaustif et sincère du recours au contrat de PPP par rapport à la maîtrise d’ouvrage public⁷⁵.

Dans cette partie, c’est-à-dire, l’évaluation de la performance et revue comptable, financière et fiscale du projet les études seront faites sur l’évaluation des impacts et des risques, l’évaluation de la performance, revue financière, comptable et fiscale, détermination du coût global, projection financière du coût global, actualisation des flux financiers. La comparaison juridique et financière, implique d’une part qu’il faut passer en revue les autres modes de partenariat afin de justifier le recours au PPP et d’autre part, dresser un tableau comparatif des différents modes de gestion possible avant de recourir au PPP

La dernière étape c’est-à-dire la vérification de la faisabilité opérationnelle consiste à prendre en compte l’intérêt du secteur privé, les études de marché, le projet de mise en place d'une interface opérationnelle.

Au terme de l'évaluation préalable (les six étapes), une synthèse est faite à partir des différents rapports dressés à chaque étape. Ce rapport peut soit autoriser le recours au PPP, soit préconiser un autre mode de gestion du projet. Si l'évaluation est favorable au PPP, alors la personne publique peut passer au montage du projet et lancer la passation du PPP

La méthode d’évaluation préalable selon la Banque Mondiale prend en compte cinq (5) éléments c’est-à-dire, la faisabilité et viabilité économique du projet, la viabilité commerciale, l’optimisation des ressources du PPP, la responsabilité budgétaire, les aspects environnementaux et sociaux.

B. La justification de l’évaluation préalable

La justification de l’évaluation préalable est entendue ici sous l’angle des motifs, des raisons qui fondent sa mise en œuvre. L’évaluation préalable est mise en œuvre d’autant plus qu’elle est non seulement une obligation légale, une des exigences des bailleurs de fonds mais aussi sa plus-value ou ses fruits sont remarquables pour toutes les parties.

D’abord, du côté de la personne publique, les avantages de l’évaluation préalable sont considérables.

Avant tout l’évaluation préalable permet de déterminer le meilleur choix contractuel, choix de la procédure de passation, de mesurer la rentabilité du projet (viabilité commerciale, économique, technique, financière, environnementale, sociale…) puisque c’est une analyse comparative⁷⁶ des différentes options du projet en termes de rapport qualité-coût.

Elle permet de prévenir des recours opportunistes aux PPP. Ceux-ci pourraient viser soit à contourner les règles de la commande publique, soit à privilégier des schémas de financement permettant de limiter l’impact des décisions publiques sur la dette-montages « déconsolidant » vis-à-vis des règles du pacte de stabilité et de croissance⁷⁷. L’objet de l’évaluation préalable est donc de démontrer que le contrat de partenariat peut constituer une alternative moins couteuse ou économiquement plus avantageuse (en terme de qualité, de performance ou de maîtrise des risques), tels le marché public ou la délégation de service public⁷⁸.

L’évaluation préalable des contrats de partenariat ne doit cependant pas être seulement considérée comme une contrainte pesant sur les personnes publiques. Elle renseigne aussi sur l’équilibre économique du contrat projeté et sur les principaux facteurs de risques le caractérisant⁷⁹. Ce faisant, elle constitue un élément central de diffusion d’une culture de l’évaluation au sein de la sphère publique et permet de garantir la qualité des projets publics de partenariat.⁸⁰

L’évaluation préalable, selon le guide marocain⁸¹, permet à la personne publique de disposer d’une synthèse sur les principaux aspects de son projet. Elle favorise la concertation entre les ministères, l’échange d’expérience et la dissémination des meilleurs pratiques⁸². Elle permet la coordination de l’action gouvernementale⁸³. Elle assure que les principaux aspects du projet sont pris en compte au stade de la préparation ; cela minimise le risque que des problèmes imprévus apparaissent au stade de la mise en œuvre, qui seraient alors beaucoup plus coûteux à résoudre⁸⁴. Elle identifie les critères qui permettront que le projet rencontre un accueil positif du marché et soit bancable ; garantit que le projet présente une « value for money » positive et que l’approche en PPP est donc justifiée ; minimise les possibilités de consultations ultérieures, y compris judiciaires, de parties intéressées et facilite l’apparition d’un consensus sur la réalisation du projet⁸⁵.

L’évaluation préalable prépare l’autorité contractante à la négociation, à la passation du marché et même à un bon suivi du projet PPP⁸⁶. Un bon négociateur en PPP est avant tout, un bon évaluateur. L’on ne peut prétendre aller à la table de négociation d’un projet PPP, sans maîtriser les contours de l’évaluation préalable dudit projet, d’autant plus que celle-ci donne des informations pour réaliser, au travers de la négociation menée dans le cadre du dialogue compétitif, une allocation optimale des risques entre les deux contractants⁸⁷. L’évaluation préalable s’avère donc à la fois un guide pour la négociation contractuelle et un outil d’évaluation de la bancabilité du projet⁸⁸.

L’évaluation préalable permet la réduction des asymétries d’information⁸⁹. Ainsi, contrairement aux pratiques classiques d’évaluation des politiques publiques, l’évaluation préalable circonscrit l’étude des coûts à un projet donné. De ce fait, elle contribue à améliorer l’information de la personne publique sur les coûts des différents modes de réalisation du projet. En réduisant les asymétries d’information, elle permet la modélisation de l’offre privée, qui est d’ailleurs une innovation dans la commande publique. En effet, l’évaluation préalable permet à la personne publique de connaître les performances réelles de ses fournisseurs.

L’évaluation préalable présente un grand atout pour la population bénéficiaire du projet. Elle permet d’avoir son adhésion massive au projet⁹⁰ en faisant le test de sensibilité du projet ou son accessibilité financière⁹¹ puisqu’en cas de réussite ou d’échec du projet, c’est elle qui paie le lourd tribu⁹² (contribuable)⁹³. Elle permet de mesurer les conséquences, l’impact du projet sur ladite population, raison pour laquelle les résultats de l’évaluation préalable sont rendus publics.

Même pour le partenaire privé, l’évaluation préalable présente un véritable intérêt. Elle lui permet d’avoir une idée de la taille du projet, de mesurer sa crédibilité, sa rentabilité et de lui révéler l’amplitude des risques⁹⁴ que regorge le projet. Cela constitue une assurance ou une garantie de la bonne exécution du projet de la part du partenaire privé.

En outre, l’évaluation préalable présente sans doute, une plus-value pour les bailleurs de fonds. Elle est une condition avant tout bouclage financier des contrats de partenariat qui s’avère de plus en plus difficile à réaliser. Avant le déblocage des fonds, les bailleurs de fonds vérifient l’avis de la personne publique sur l’évaluation préalable. Les établissements de crédit n’apportent seuls l’ensemble des financements nécessaires que très difficilement. Ils ne sont souvent pas en mesure de garantir des financements pour une durée équivalente à celle du contrat. Ils augmentent sensiblement leur marge et sont de plus en plus exigeants en termes de qualité signature de l’entité publique ou de garanties. Ce durcissement des conditions de bancabilité des projets fait que l’évaluation préalable devient une étape décisive pour l’entité publique pour jauger de l’intérêt que suscitera un projet de contrat de partenariat auprès des investisseurs potentiels⁹⁵. En éliminant les projets dont l’équilibre économique serait par trop illusoire ou fragile, l’évaluation préalable peut jouer un rôle symétrique au processus de « due diligence » mené par les établissements de crédits avant de s’impliquer dans le financement des sociétés constituées autour de ces contrats⁹⁶.

L’évaluation préalable permet de rassurer les potentiels investisseurs sur le remboursement de la dette. Et pour être sûr du remboursement, ils apprécient la bancabilité du projet (appétence du projet, projet appétissant), d’où le terme due diligence. Ils apprécient leur risque de crédit au vu de l’objet financé seul, c’est-à-dire les cash flows générés par le projet. Le financement de projet est un financement sans recours contre les sponsors, où la décision des prêteurs d’accorder le crédit est prise sur le fondement des performances futures d’un projet futur. On dit que le financement est « autoporteur » (self liquidating), c’est-à-dire seuls les revenus du projet doivent suffire à effacer le passif. D’où le principe général de financement ou principe pratique de base d’évaluation de projet et des garanties, « La meilleure garantie d’un projet c’est le projet lui-même »⁹⁷. En d’autres termes, « L’âme du crédit, ce n’est pas la garantie, mais la capacité de l’emprunteur à générer du cash-flow pour faire face aux échéances du prêt »⁹⁸ Ce qui témoigne une fois de plus la nécessité d’une préparation ou d’une évaluation préalable rigoureuse du projet PPP en recrutant de meilleurs experts pour défendre et bien asseoir celui-ci.

Section II. l’étendue de l’évaluation préalable

L’étendue de l’évaluation préalable s’apprécie par rapport aux types de contrats PPP et en fonction de ses acteurs que sont principalement les autorités contractantes et l’Unité PPP. Le champ d’application de l’évaluation préalable varie d’un pays à un autre. Tous les contrats PPP peuvent être soumis ou non à l’évaluation préalable. Dans certains pays des seuils pour recourir au contrat de PPP sont prévus.

§ 1. l’application de l’évaluation préalable aux types de contrat de ppp

Certains contrats PPP sont soumis à l’évaluation préalable (B), d’autres par contre y sont exemptés (A).

 Les contrats exemptés de l’évaluation préalable

Aux termes de la directive de l’UEMOA, les projets de PPP identifiés et priorisés doivent faire l’objet d’une évaluation préalable⁹⁹. Au Togo, à l’opposé des autres pays de l’UEMOA, seules la régie intéressée¹⁰⁰ et la gérance¹⁰¹ sont exemptées de l’évaluation préalable¹⁰². Cela s’explique par le caractère déficitaire de ces types de PPP qui coûteraient moins que l’évaluation préalable. La régie intéressée est présente dans les secteurs structurellement déficitaires, par exemple le transport urbain. L’autorité concédante met en place le service public que le régisseur est chargé de faire fonctionner. Le régisseur (concessionnaire) est rémunéré par l’Autorité contractante : une part forfaitaire versée par la collectivité délégante et une part aléatoire sous la forme d’un intéressement, calculée sur la base des résultats de l’exploitation. Pour que la régie intéressée soit qualifiée de délégation de service public, il faut que cette part aléatoire fasse supporter le risque d’exploitation au régisseur.

Au Maghreb, l’on constate qu’au Royaume du Maroc, il est créé une Commission Nationale des PPP, chargée d’examiner et d’approuver par collectivité ou région, le seuil d’investissement au-delà duquel l’évaluation préalable est optionnelle¹⁰³. En République Islamique de Mauritanie, pour les projets de PPP à paiement public dont le montant global est inférieur à cent millions (100.000.000) MRU et les projets de PPP de type concessif dont le montant des investissements est inférieur à cent millions (100.000.000) MRU sur la durée du contrat, les autorités contractantes peuvent utiliser des formulaires simplifiés¹⁰⁴ pour réaliser les études de préfaisabilité, d’évaluation préalable et de soutenabilité budgétaire¹⁰⁵.

Par contre en France, l’évaluation préalable n’est pas obligatoire pour le PPP concessif. Ce dernier n’est pas soumis à l’évaluation préalable parce que, tout d’abord, le PPP concessif relève d’un contrat intuitu personae¹⁰⁶. Ensuite, c’est un contrat qui relève du pouvoir discrétionnaire de l’autorité contractante, c’est-à-dire laisse à celle-ci une marge de manœuvres. Enfin, les critères d’évaluation des offres de ce type de contrat ne sont pas hiérarchisés et pondérés par opposition aux marchés publics et aux PPP à paiement public. C’est plutôt une appréciation globale des offres. Aux termes de l’article L. 3124-4 du Code de la commande publique « le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou ses conditions d’exécution ». Par exemple au Togo ce sont les mêmes règles, c’est-à-dire la hiérarchisation et la pondération qui sont appliquées à tous les contrats, alors que c’est une appréciation globale des offres qui devrait être faite pour les PPP concessif, d’autant plus que ceux-ci n’obéissent pas à des règles mathématiques comme dans les deux premiers. Malheureusement, c’est une règle que la plupart des pays africains n’ont pas su conserver, notamment les Etats de l’UEMOA.

S’il y a des contrats exemptés de l’évaluation préalable, il y a aussi ceux qui y sont soumis (B).

B. Les contrats soumis à l’évaluation préalable  

Historiquement l’évaluation préalable était conçue uniquement pour les PPP à paiement public, mais aujourd’hui, elle prend en compte quasiment tous les contrats de PPP¹⁰⁷. Au Togo en dehors de la régie intéressée et de la gérance, tous les autres contrats PPP sont soumis à l’évaluation préalable à savoir le PPP à paiement public¹⁰⁸, la concession¹⁰⁹, l’affermage¹¹⁰, les contrats de PPP à paiement par les utilisateurs¹¹¹.

Cette dernière catégorie est appelée en France, concession, support d’activité d’intérêt général qui regroupe en son sein la concession de service simple, concession de travaux, concession d’aménagement. En France, par application des dispositions de l’article 40 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, l’évaluation préalable n’est plus limitée aux PPP à paiement public. Elle s’étend à tous les marchés publics, autres que ceux de défense et de sécurité, dont le montant atteint un seuil fixé par voie réglementaire¹¹².

Au Bénin¹¹³, Sénégal¹¹⁴, Mali¹¹⁵, Niger¹¹⁶, Côte d’ivoire¹¹⁷, tous les projets susceptibles d’être retenus pour le processus de sélection en contrat de partenariat font l’objet d’évaluation préalable. Il en va de même pour le Burkina Faso, les projets de partenariat public-privé potentiels inscrits dans la banque intégrée de projets font l’objet d’une analyse comparative réalisée par l’autorité contractante avec l’appui de l’Unité PPP¹¹⁸.

§ 2. les acteurs impliqués dans le processus d’évaluation préalable

Le rôle des autorités contractantes et de l’unité PPP reste non moins important dans le processus d’évaluation préalable des PPP.

A. Le rôle des autorités contractantes

Les autorités contractantes au sens de la directive de l’UEMOA¹¹⁹, sont d’abord, des personnes morales de droit public. Ensuite, des personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement à des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : soit l’activité est financée majoritairement par une autorité contractante ; soit la gestion est soumise à un contrôle par une autorité contractante ; soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par une autorité contractante. Les sociétés d’Etat et les sociétés à participation publique majoritaire relèvent de cette catégorie d’autorités contractantes. Enfin, les personnes morales de droit privé constituées par des autorités contractantes en vue de réaliser certaines activités en commun.

L’autorité contractante identifie les projets, réalise l’étude de préfaisabilité et l’évaluation préalable avec l’assistance de l’unité de PPP¹²⁰ sur sa demande¹²¹. Dès que le projet de PPP a été inscrit sur la Liste des projets prioritaires validée par le Conseil des Ministres, il appartient à l’autorité contractante de constituer la Cellule de Projet PPP qui, au sein de l’Autorité contractante, va mener la procédure de réalisation de l’évaluation préalable¹²².

En Mauritanie, l’autorité contractante réalise quelle que soit la procédure, l’évaluation préalable et de soutenabilité budgétaire du projet PPP avec l’appui de la Cellule PPP ou de la Structure d’Appui au PPP¹²³. Elle recrute une équipe de conseillers en transactions avec l’appui de la Cellule PPP¹²⁴.

Il ne faut pas perdre de vue le rôle de l’unité de PPP (B).

B. Le rôle de l’Unité PPP

Au Togo, l’Unité PPP est rattachée à la Présidence de la République¹²⁵, composée respectivement du Comité d’orientation et de décision et de la Cellule opérationnelle¹²⁶. Il en va de même pour celle béninoise¹²⁷ dénommée Cellule d’Appui au PPP (CAPPP)¹²⁸, composée du Comité d’Orientation et de Décision (COD-CAPPP) et du Secrétariat Exécutif (SE-CAPPP)¹²⁹. Par contre, l’Unité PPP burkinabè est rattachée au Cabinet du Ministre en charge des finances.¹³⁰. En Côte d’Ivoire il est créé une Unité nationale en charge des Partenariats Public-Privé dénommée Comité National de Pilotage des Partenariats Public-Privé, en abrégé CNP-PPP, placée sous l’autorité du Premier Ministre¹³¹, de même pour le Sénégal, le Niger, respectivement dénommée, Unité d’Appui aux PPP (UA-PPP) et Structure d’Appui aux PPP (SA-PPP).

L’unité PPP en général, a pour missions de conseiller et d’assister les autorités contractantes dans la préparation et l’exécution des contrats de partenariat public-privé. Elle contribue au développement des contrats de partenariat public-privé. Les attributions de l’Unité PPP sont multiples.

En matière de conseil et d’expertise¹³², elle est chargée notamment, d’élaborer une stratégie nationale de développement des contrats de partenariat public privé à moyen terme ; d’initier et soumettre au comité d’orientation et de décision des réformes ou modifications des textes législatifs et règlementaires ou des procédures administratives relatives aux contrats de partenariat public-privé. En outre, elle participe à l’élaboration des normes et spécifications techniques ainsi qu’au système de management de la qualité applicable aux partenariat public-privé ; favorise le développement d’outils et structures de financement appropriés pour la réalisation des projets sous la forme de partenariat public-privé ; contribue à identifier et à maîtriser les risques juridiques, financiers et budgétaires pour les autorités contractantes concernées. Également, elle participe à l’élaboration et à la mise en œuvre des stratégies de formation et de renforcement des capacités des acteurs nationaux en matière de partenariats public-privés ; favorise le financement des projets de partenariat public-privé, notamment grâce à son expertise en matière de techniques de financement, d’ingénierie financière des projets et de connaissance des acteurs nationaux et internationaux du financement des contrats de partenariat public-privé…

En matière d’assistance et d’appui¹³³, elle est chargée d’assister les autorités contractantes au stade de la préparation et de la passation des contrats de partenariat public-privé pour l’identification et la priorisation des projets de partenariat public-privé ; la structuration juridique et financière optimale des projets.

En matière d’émission d’avis sur l’évaluation préalable¹³⁴, l’unité PPP émet des avis notamment, sur la cohérence globale du projet et sa conformité à la politique de l’Etat ; l’analyse des coûts/avantages du projet ; le taux de rentabilité économique du projet ; la compétitivité économique du projet ; la répartition des risques entre les parties ; la structuration des contributions et garanties publiques éventuelles ; le potentiel de création d’emplois ; les modalités de transferts de technologie ; la qualité du montage contractuel et financier proposé ; les mesures de protection de l’environnement, de promotion du développement durable et du contenu local. A cet égard, elle est chargée de la validation de l’évaluation préalable qui s’accompagne d’une demande d’avis, auprès des services compétents du ministère chargé des finances.

Si les unités PPP du Togo¹³⁵, Sénégal¹³⁶ émettent un avis consultatif ou simple, tel n’est pas le cas au Mali. L’unité PPP malienne émet un avis conforme ou obligatoire¹³⁷. Au Niger¹³⁸, la procédure de passation des contrats de partenariat public-privé ne peut être engagée que sur autorisation du Premier Ministre, après avis favorables de la Structure d’Appui au partenariat public-privé et du Ministre chargé des Finances. Ce dernier donne son avis conforme sur l’évaluation préalable¹³⁹. En Côte d’ivoire¹⁴⁰, le principe du recours au PPP pour le développement de chaque projet fait l’objet, au regard notamment de l’ensemble de ces études, d’une approbation préalable de la part du CNP-PPP.

L’unité PPP en République islamique de la Mauritanie paraît toute différente au regard de sa composition ce qui rendrait plus long le processus d’évaluation et plus filtré le projet de PPP. Elle est composée de la Structure d’Appui aux PPP, du Comité Technique d’Appui aux PPP et du Comité Interministériel des PPP. Le processus d’évaluation se présente comme suit : l’autorité contractante réalise, quelle que soit la procédure, les études d’évaluation préalable avec l’appui de la Structure d’appui au PPP et les soumet pour approbation du Comité technique d’appui aux PPP¹⁴¹ (avis de refus, avis avec des réserves ou une acceptation)¹⁴². Lorsque les études d’évaluation préalable et de soutenabilité budgétaire des projets structurants ont été approuvés par ce dernier, il communiquera ensuite un rapport de synthèse de ces études au Comité Interministériel pour qu’il autorise ou non le lancement de la procédure de passation du contrat de PPP¹⁴³.

Au Royaume du Maroc¹⁴⁴, la procédure d’approbation de l’évaluation préalable se présente comme suit : d’abord l’autorité compétente établit le rapport d’évaluation préalable. Ensuite, le rapport est soumis à la décision du Ministre chargé des finances, qui après sa décision, le soumet pour avis à une Commission interministérielle PPP composée de 7 membres. Le Ministre de l’économie et des Finances prend sa décision dans un délai n’excédant pas deux mois à compter de la date de réception de l’évaluation préalable. Ce délai est porté à quatre mois si l’analyse de l’évaluation préalable présente une complexité particulière.

Chapitre II.

l’évaluation de la soutenabilité budgétaire des ppp

Dans son sens large, l’évaluation préalable prend en compte l’examen de soutenabilité budgétaire. Avant de sélectionner un projet pour sa mise en œuvre, il est important d’évaluer si ceux qui devront assumer la charge de l’investissement (personne publique et, le cas échéant, usager) sont en mesure de le faire. Cet examen est originellement beaucoup plus obligatoire pour les PPP à paiement public. De nos jours, il est étendu aux PPP à paiement par les usagers. La présentation de son contenu (section 1) et son champ d’application (section 2) permettent de cerner ses contours.

Section II. le contenu de l’examen de soutenabilité budgétaire

Les engagements budgétaires liés aux PPP (paragraphe 1) c’est-à-dire les passifs réels et ceux éventuels et la mise en œuvre de l’examen de soutenabilité budgétaire (paragraphe 2) forment le contenu de l’examen de soutenabilité budgétaire.

§ 1. les engagements budgétaires liés aux ppp

Les engagements directs (A) et ceux hors-bilan (B) constituent les engagements budgétaires découlant des PPP.

A. La prise en compte des engagements directs

Les passifs réels ou les engagements directs constituent des engagements de paiement qui ne dépendent pas de la survenue d’un événement futur incertain (bien qu’il puisse y avoir un certain niveau d’incertitude concernant la valeur). Les passifs réels résultant des contrats de PPP peuvent comprendre les engagements suivants :

Les paiements compensatoires : une subvention au capital dont les versements peuvent être échelonnés tout au long de la phase de construction en fonction de l’atteinte de certains objectifs ou proportionnellement aux investissements en capital.

Les frais de mise à disposition : un paiement ou une subvention versée(e) régulièrement sur toute la durée du projet, habituellement subordonné(e) à la mise à disposition du service ou de l’actif selon un niveau de qualité défini au contrat. Le versement peut être ajusté à l’aide de primes ou de sanctions en fonction de la performance.

Les péages fictifs ou paiements axés sur les résultats : un paiement ou une subvention par unité ou usager de service, par exemple, par kilomètre parcouru sur une route à péage.

Lorsque les gouvernements accordent des subventions de capital aux projets de PPP, les paiements requis sont similaires à ceux effectués pour les projets conclus dans le cadre de procédures traditionnelles de passation de marchés publics. Ces paiements étant habituellement versés au cours des premières années d’un projet, ils peuvent être relativement facilement intégrés aux budgets annuels et aux cadres de dépenses à moyen terme.

Néanmoins, certains gouvernements ont introduit des fonds particuliers (appelés fonds de financement compensatoire). Le 3e pont d’Abidjan, en Côte d’Ivoire, fournit un bon exemple de succès de PPP grâce à une combinaison de subventions et de garanties de l’Etat¹⁴⁵.

B. La prise en compte des engagements hors bilan

Les engagements hors bilan ou passif éventuel sont des engagements de paiement dont le déclenchement et la magnitude/réalisation dépendent d’un événement futur incertain, en dehors du contrôle de la personne publique. Les passifs éventuels (passifs conditionnels) représentent des risques énormes pour les finances publiques et constituent une préoccupation dans toutes les régions d’Afrique. Malgré les progrès accomplis au travers des réformes destinées à renforcer les capacités de gestion et de suivi des passifs conditionnels, les risques ont augmenté et les passifs menacent désormais la stabilité financière des gouvernements. Ainsi les passifs éventuels contribuent à l’augmentation des niveaux d’endettement des Etats de l’UEMOA. La pandémie de la COVID-19 a rendu la situation encore plus difficile car les gouvernements sont sollicités par des entités en difficulté qui leur demandent un soutien financier alors qu’ils ont des ressources limitées pour le faire efficacement.¹⁴⁶

Les passifs éventuels souscrits dans le cadre des contrats de PPP peuvent comprendre les engagements suivants :

Les garanties données sur des variables de risque : un accord visant à compenser l’entité privée d’une perte de revenu si une variable de risque particulière venait à dévier du niveau spécifié au contrat. Le risque associé est alors partagé entre le gouvernement et l’entité privée. Par exemple, ceci peut comprendre des garanties liées à la demande en fonction du maintien d’un plafond spécifié, ou des taux de change maintenus selon une certaine fourchette.¹⁴⁷

Les clauses d’indemnisation : par exemple, un engagement visant à indemniser une entité privée pour les dommages et la perte dus à des événements de force majeure certains, clairement définis, et non assurables. L’on en voudrait pour preuve la pandémie de COVID-19.

Les obligations de compenser lors de la résiliation d’un contrat : un engagement visant à verser un montant convenu au préalable, si le contrat était résilié suite à un manquement de la part de l’entité publique ou privée, le montant dû, dépendra alors des circonstances du manquement en question¹⁴⁸.

Les garanties de la dette ou autres rehaussements de crédit : un engagement visant à rembourser tout ou partie de la dette contractée afin de financer un projet. La garantie devrait couvrir un risque ou événement spécifique. Il est fait recours aux garanties afin d’assurer un bailleur de fonds que le prêt sera remboursé.

§2. la réalisation de l’examen de soutenabilité budgétaire

L’évaluation de la soutenabilité budgétaire des PPP revient à démontrer son bien-fondé ou ses avantages (B) et par la même occasion, sa méthodologie (A).

A. La méthodologie de l’examen de soutenabilité budgétaire

Au Togo¹⁴⁹ tout comme au Sénégal¹⁵⁰, l’examen de soutenabilité budgétaire repose sur quatre (4) éléments, à savoir, l’évaluation des implications budgétaires du projet ; l’analyse de la soutenabilité sur les finances publiques ; les exonérations fiscales éventuelles du projet et leur impact sur les finances publiques ; l’assiette foncière¹⁵¹ du projet d’investissement, le cas échéant, ainsi que l’état des droits réels¹⁵² et charges afférentes de manière à permettre l’évaluation du coût de mise à disposition de l’emprise foncière nécessaire à l’exécution du projet.

Par contre, au Bénin tout comme au Burkina Faso, la loi est restée silencieuse sur les critères de l’évaluation de la soutenabilité budgétaire. Au Niger, le Ministre chargé des Finances donne un avis conforme sur quatre (4) éléments principaux à savoir, l’identification du projet par rapport au Programme d’Investissement Public et à la politique générale de développement économique de l’Etat ; l’évaluation préalable du projet ; l’impact du projet sur la soutenabilité budgétaire, y compris sur la viabilité de la dette publique ; toute modification ayant un impact sur l’économie générale du projet¹⁵³. Au Mali¹⁵⁴, l’analyse de la soutenabilité budgétaire comprend trois (3) critères. Elle doit permettre de s’assurer d’abord que le projet respecte les programmations budgétaires annuelles. Ensuite, elle doit permettre d’évaluer l’ensemble des dépenses rattachables au projet sur toute sa durée. Enfin, elle doit permettre de vérifier la comptabilité du projet avec les orientations de la politique budgétaire, de la politique immobilière et de l’évolution des effectifs publics.

En Côte d’ivoire, le pont Henri Konan Bédié est une parfaite illustration de l’examen de soutenabilité budgétaire. Le pont Henri-Konan-Bédié est un pont autoroutier à péage reliant les communes de Cocody et de Marcory à Abidjan, en Côte d’Ivoire. Cet ouvrage est le premier à être financé grâce à un partenariat public-privé dans le domaine des transports en Afrique subsaharienne, et le premier investissement majeur de l’Etat après dix ans d’instabilité politique. La construction du pont a été achevée en 2014. La construction du pont répond à une forte demande d’infrastructures de transport à Abidjan. Une étude d’impact a en effet montré que le pont contribue à un gain de temps de 18 millions d’heures de transport par an, et une réduction des émissions de CO2 de 90 000 tonnes par an.

Le projet a connu un premier démarrage dans les années 1990, mais a été brutalement mis à l’arrêt suite au coup d’Etat de décembre 1999. En 2011, sous l’impulsion de la Banque Africaine de Développement (BAD), et après l’échec des tentatives de relance de 2001, 2003, et 2008 le projet a été réactivé, en collaboration avec d’autres partenaires internationaux.

Le projet est conduit sous forme de contrat de concession entre l’Etat ivoirien et la Société Concessionnaire du Pont Riviera-Marcory (SOCOPRIM). Afin de soutenir l’investissement élevé (308 M€, incluant le pont, l’autoroute, et les échangeurs), l’Etat ivoirien a accordé une subvention de 28% du coût du projet, et une garantie de revenu à la SOCOPRIM. Le montant de la subvention est levé grâce à une taxe sur le carburant, une initiative que le vice-président de la BAD considère comme un résultat majeur de ce PPP. Cette forte participation de l’Etat a été une raison majeure pour le réengagement des bailleurs en 2011.

La garantie de revenu est assortie d’un mécanisme de partage du profit en cas de surperformance. Le Gouvernement garantit un trafic minimum sur le pont, qu’il devra compenser si le trafic est plus faible que prévu. En échange, l’Etat bénéficie du surplus de dividendes si celui-ci dépasse les attentes : le Gouvernement obtient 25% des dividendes si le projet réalise un taux de rentabilité interne (TRI) de 15%, et 50% des dividendes si le TRI dépasse 25%.

L’Etat ivoirien a aussi dû créer une cellule spéciale, le Bureau national des études techniques et de développement, afin de veiller sur l’impact environnemental, notamment le déplacement de populations, dans un effort pour se conformer aux exigences des partenaires de développement, et pour étendre les structures PPP à d’autres projets futurs.

La réussite de la construction du pont Henri-Konan-Bédié a conduit le gouvernement ivoirien à lancer en 2015 un appel d’offre pour la construction du 4ème pont d’Abidjan. Un 5ème pont est également en projet¹⁵⁵.

Par contre en France tout comme au Maghreb, plus précisément en République Islamique de la Mauritanie¹⁵⁶, l’on note cinq (5) éléments. A titre illustratif, l’on pourrait citer l’exemple français de soutenabilité budgétaire du projet de PPP réalisé en (2017) : plan de reconstruction de divers groupes scolaires et d’écoles dans le cadre d’un PPP à paiement public¹⁵⁷.

Le premier critère consiste à déterminer le Coût prévisionnel global du contrat en moyenne annuelle.

Le deuxième critère consiste à indiquer la part que ce coût représente par rapport à la capacité d'autofinancement annuelle de la ville d’une part, et son effet sur la situation financière d’autre part :

Impact sur la capacité d’autofinancement : la part du projet mesuré par rapport à la CAF est de 6,6% en moyenne annuelle.

Impact sur la situation financière de la Ville : l’épargne dégagée par le fonctionnement de la Ville est insuffisante pour couvrir la charge d’amortissement de la dette. Cela implique que la Ville fasse des efforts sur les dépenses et/ou les recettes de fonctionnement et soit très vigilante avant de s’en remettre à de nouveaux emprunts.

Le troisième critère concerne l’impact du contrat sur l'évolution des dépenses obligatoires de l'acheteur. Les dépenses obligatoires comprennent les dépenses de personnels, l'annuité de la dette, les participations.

En moyenne de 2012 à 2016, 54,3 % des recettes de fonctionnement servent à couvrir les charges obligatoires. Sachant que le seuil critique est atteint à 55 %, la Ville devra donc veiller à limiter la croissance de ses dépenses obligatoires et/ou conserver des recettes de fonctionnement similaires afin d'assurer une couverture suffisante des dépenses obligatoires.

Le calcul de l'impact du projet sur le ratio montre que le seuil de 55 % sera atteint en 2017 et légèrement dépassé à 55,3 % entre 2021 et 2027 pour se positionner sur une ligne descendante à compter de 2027, ce qui reste globalement acceptable.

Le quatrième critère porte sur les conséquences du contrat sur l’endettement de la Ville. 

Il est couramment admis que le ratio de désendettement (encours de la dette/CAF) ne devrait pas excéder 10 (années). Il est constaté qu'il dépasse cette barrière avec 12 années en moyenne entre 2012 et 2016.

La simulation du projet montre une capacité de désendettement supérieure à 12 années sans être supérieure à 13 pour les années 2026 et 2027, et un retour à 10 années en 2031. Même si ce ratio reste stable tout en étant très élevé, il nécessite une grande prudence de la Ville.

Le cinquième critère consiste à déterminer l’impact des coûts éventuels résultant d'une rupture anticipée du contrat :

L'étude a envisagé trois cas de rupture, notamment pour motif d'intérêt général, pour force majeure, pour faute du cocontractant. Pour chaque cas, la charge résultante qui devrait être assurée par la Ville est estimée par année en prenant en compte un pourcentage (3 % des travaux restant à réaliser, une année complète du coût de la maintenance…). Au-delà, les coûts de reprise éventuelle de ces contrats dans l'activité publique ne sont pas évalués, ce qui rend difficile l'appréciation globale sur cet item.

En conclusion, la ville de Marseille dispose de peu de marges de manœuvre financières avant toute prise en considération du projet Écoles en partenariat Public Privé.

Les ratios¹⁵⁸ étudiés montrent que plusieurs d'entre eux sont déjà dans le haut de la strate admise voire dépassent (légèrement) celle-ci (cf. CAF, capacité de désendettement).

Aussi, si ce projet impacte ces ratios en les rapprochant encore plus des limites, voire les amène au dépassement, il est observé que son poids alourdit la situation de façon relative au sens où les dépassements ne sont pas décisifs sur le moyen et long terme.

La prise en compte de ces considérations amène la DRFIP à donner un avis favorable au projet avec l'observation suivante : les ratios financiers de CAF, de désendettement et de dépenses obligatoires doivent être maintenus à des niveaux acceptables, ce qui implique que la Ville fasse des efforts en termes de fonctionnement et soit très vigilante avant de s'en remettre à de nouveaux emprunts.

Comparativement avec (le Sénégal et le Togo), la France ferait la différence avec le cinquième critère c’est-à-dire l’impact des coûts éventuels résultant d'une rupture anticipée du contrat.

L’on ne pourrait démontrer la méthodologie de l’évaluation préalable sans évoquer son but ou ses objectifs (B).

La justification de l’examen de soutenabilité budgétaire

La justification est entendue ici comme le but, les objectifs ou les raisons qui justifient le bien-fondé de l’examen de la soutenabilité budgétaire des PPP. Appliquée à un PPP, la notion de soutenabilité budgétaire peut se définir de plusieurs façons en fonction du type de contrat. Si nous adoptions une définition très large du PPP qui englobe les PPP concessifs dans lesquels le contractant exploite le service à ses risques et périls, nous pourrions la définir comme « la capacité du projet à générer des recettes suffisantes pour couvrir ses coûts ». Dans le cadre d’un PPP à paiement public, la soutenabilité s’apprécie par rapport à la capacité du contractant public à faire face tout au long du contrat aux loyers qui en découlent¹⁵⁹. La capacité de l’autorité contractante s’apprécie par rapport à ses moyens, ses ressources internes dont elle dispose. Une telle étude vise à « éliminer les projets incohérents avec la trajectoire des finances publiques »¹⁶⁰. Il est d’ailleurs recommandé dans la pratique que l’étude de soutenabilité budgétaire précède l’évaluation préalable. L’autorité contractante devrait vérifier l’impact du projet sur les finances et la disponibilité des crédits avant d’étudier les montages financiers et contractuels les plus adaptés pour atteindre le budget cible¹⁶¹.

L’existence d’une telle étude de soutenabilité approuvée par les services de la direction du budget est également de nature à renforcer la confiance des acteurs assurant le financement du projet : on pense immédiatement aux sponsors financiers et aux prêteurs qui doivent absolument être convaincus du caractère pérenne et solide des engagements financiers des personnes publiques concernées¹⁶².

BLANCHARD et al., en faisant une analyse contemporaine du concept de soutenabilité budgétaire, trouvent que celui-ci permet de savoir si, en poursuivant la politique budgétaire actuelle à long terme, un gouvernement se dirige vers un endettement excessif. Ils ont démontré que, généralement, une condition nécessaire pour la soutenabilité à long terme est que la valeur actualisée des excédents budgétaires primaires annuels (soldes de fonctionnement) soit suffisante pour rembourser l’encours actuel de la dette publique¹⁶³.

De son côté, l’OCDE indique que la viabilité budgétaire est un concept pluridimensionnel qui intègre la solvabilité, la stabilité de la croissance économique, la stabilité de la fiscalité, et l’équité intergénérationnelle¹⁶⁴. Dans le même esprit, le vérificateur général du Canada offre une définition en indiquant que la soutenabilité des finances publiques s’articule autour de la capacité à financer les charges actuelles et les charges futures probables ; de la capacité à assurer une croissance économique sur une période prolongée ; de la capacité à financer les engagements futurs sans alourdir le fardeau fiscal ; de la capacité à offrir aux générations futures des avantages qui ne soient pas moindres que ceux offerts aux générations actuelles¹⁶⁵. Cette approche servant à la projection de la soutenabilité budgétaire est mise en pratique aux Etats—Unis par le Congressional Budget Office, au Royaume-Uni par l’Office for Budget Responsability et au Canada par le Bureau du directeur parlementaire du budget (DPB)¹⁶⁶.

Pour le partenaire privé, l’examen de soutenabilité budgétaire n’est pas sans intérêt. Il lui permet d’être sûr des loyers qui seront versés par l’autorité contractante. C’est d’ailleurs l’élément le plus vital du PPP à paiement public. C’est un moyen de motivation du partenaire privé lui permettant d’atteindre les objectifs de performance voire la surperformance. Dans un PPP concessif, il lui permet d’avoir une minimum assurance de son remboursement à travers les redevances qui seront versées par les usagers.

Indiscutablement, l’examen de la soutenabilité budgétaire est avantageux pour la population bénéficiaire du contrat de PPP. Plus loin, il permet de ne pas répercuter la dette publique sur les générations futures à l’aveuglette, d’où l’équité intergénérationnelle.

En outre, l’examen de soutenabilité budgétaire permet de connaître la durée normale de l’investissement et, par conséquent la durée du contrat de PPP¹⁶⁷.

Section II. le champ d’application de l’examen de soutenabilité budgétaire

Le champ d’application de la soutenabilité budgétaire s’apprécie non seulement par rapport à ses acteurs (Ministère de l’économie et des finances, Trésor Public) (paragraphe 1), mais aussi en fonction de la typologie des contrats de PPP (PPP à paiement public et PPP à paiement par les usagers) (paragraphe 2).

§ 1. les acteurs impliqués dans l’examen de soutenabilité budgétaire.

Au rang des acteurs jouant un rôle prépondérant dans l’examen de soutenabilité budgétaire des PPP, l’on pourrait citer le Ministère de l’économie et des finances (A) d’une part et, le Trésor public (B) d’autre part.

A. L’apport du Ministère de l’Economie et des Finances

L’implication du Ministère de l’économie et des finances (MEF) est fondamentale pour limiter les risques associés aux PPP. L’expérience internationale montre que l’accumulation d’engagements explicites et implicites peut induire des risques budgétaires importants. C’est la raison pour laquelle le rôle du MEF est central. En Afrique du Sud, un pays souvent cité en exemple en matière de PPP, il est prévu dans la loi que tout contrat PPP soit soumis à l’approbation du MEF¹⁶⁸. Dans sa politique de soutenabilité budgétaire, le ministère des Finances est responsable de toutes les questions budgétaires relatives aux PPP¹⁶⁹. Il met en œuvre la politique de l’Etat en matière de mobilisation des ressources, de contrôle des finances publiques, de réforme et de maîtrise de l’environnement macroéconomique et de gestion du patrimoine de l’Etat en collaboration avec les ministres concernés¹⁷⁰.

Il est également chargé de fournir au gouvernement les prévisions sur les évolutions économiques et financières externes et le diagnostic des problèmes internes à partir des données, des faits et chiffres de bonne qualité. En outre, il est chargé d’assurer la qualité de la gouvernance et du contrôle dans son secteur en veillant à l’amélioration des performances, au respect des biens publics, de l’intérêt général, de l’éthique, des normes et des procédures, d’assurer une bonne gestion des ressources humaines et de veiller à l’amélioration continue de leurs performances, d’engager financièrement l’Etat sur délégation de pouvoirs du Président de la République, de définir la structure et la hiérarchie des responsabilités d’exécution budgétaire.¹⁷¹

Dans le cadre de ses attributions, le ministre de l’économie et des finances a autorité sur les services de l’administration centrale du ministère, les services extérieurs et les services qui lui sont directement rattachés. Il peut disposer de services à compétences nationales ou partagées¹⁷².

Le Ministre chargé des Finances donne son avis sur la soutenabilité budgétaire des projets de PPP. Au Niger par exemple, l’évaluation préalable est soumise à l’avis conforme du Ministre chargé des finances¹⁷³.

En matière d’évaluation de la soutenabilité budgétaire des PPP, le rôle du Trésor public est également non négligeable (B).

B. L’apport du Trésor public

Le Trésor public est l’une des directions du MEF. Il est responsable de fournir des engagements de reprise de dette et de garantie souveraines aux investisseurs. Il joue aussi un rôle primordial dans la surveillance, la gestion et le reporting des passifs éventuels des PPP et les risques de crédit auquel est exposé le Trésor. Il contribue également à l’examen des études de préfaisabilité des PPP avec le ministère des Finances et ministère du Développement¹⁷⁴. En Afrique du sud, l’Unité PPP dépend du Trésor. Ledit service vérifie trois critères avant le choix de tout projet PPP : faisabilité financière pour l’Etat, bon rapport qualité-prix et transfert du risque approprié¹⁷⁵.

Le Trésor doit donner son accord préalable avant la signature de tout contrat PPP et, pendant la mise en œuvre du projet, toute modification sensible du contrat nécessite son accord. Les PPP doivent s’inscrire dans un cadre budgétaire clair, la gestion du risque budgétaire est indispensable ; l’implication du Trésor rassure les investisseurs ; il faut renforcer les capacités et l’expertise des PPP dans le secteur public.

§2. l’application de la soutenabilité aux types de contrat de ppp.

A la base, seuls les PPP à paiement public faisaient l’objet d’examen de soutenabilité budgétaire (A). Aujourd’hui, cet examen est étendu aux PPP à paiement par les usagers (B).

A. Une application initialement destinée aux PPP à paiement public

Concernant les PPP à paiement public, l’évaluation du mode de réalisation du projet s’accompagne obligatoirement d’une étude de soutenabilité budgétaire qui existait déjà pour l’Etat et ses établissements publics en vertu des dispositions relatives à la passation de certains contrats publics¹⁷⁶. Ainsi, le fait qu’initialement la soutenabilité budgétaire était destinée au PPP à paiement public, se justifie par le fait que c’est la personne publique qui verse directement les loyers au partenaire privé par opposition au PPP à paiement par les usagers.

L’étude de soutenabilité budgétaire « a été ajoutée à l’évaluation préalable, initialement pour les contrats de partenariats de l’Etat ou d’un établissement public de l’Etat doté d’un comptable public, avant que l’ordonnance du 23 juillet 2015 ne l’étende à l’ensemble des acheteurs concernés par elle, y compris donc les personnes de droit soumises à l’ordonnance, ce qui peut surprendre »¹⁷⁷.

L’examen de soutenabilité budgétaire est une condition obligatoire exigée par l’UEMOA¹⁷⁸. Ainsi l’évaluation préalable comprend notamment une analyse démontrant que le projet présente une utilité économique et sociale ainsi qu’un bilan environnemental positif ; une analyse comparant les différents modes de réalisation du projet et démontrant que la réalisation en Partenariat Public-Privé présente le bilan avantages/inconvénients le plus favorable ; une analyse de la soutenabilité budgétaire du projet.

C’est d’ailleurs, ce que soutenait la Cour des comptes française en ces termes, l’évaluation préalable établie par les collectivités territoriales fait le plus souvent l’impasse sur la question de la soutenabilité budgétaire des engagements induits pour la collectivité publique concernée par un contrat de partenariat, alors que c’est la seule question dirimante, la seule question qui devrait constituer un préalable absolu au choix de recourir à un contrat de partenariat, alors que cette obligation est logiquement prévue aujourd’hui pour l’Etat et ses établissement publics par le décret n° 2012-1093 du 27 septembre 2012 complétant les dispositions relatives à la passation de certains contrats publics »¹⁷⁹.

B. Une application récemment étendue aux PPP à paiement par les usagers

Normalement dans le PPP concessif, l’Etat ne devrait pas mettre la main dans la poche. Mais dit-on souvent le risque zéro n’existe pas. C’est justement le cas de l’Aéroport International Blaise Diagne de Dakar (AIBD), où l’Etat est contraint à mettre la main dans la poche¹⁸⁰. L’on ne pourrait imaginer le nombre de fois le ppp concessif pourrait faire saigner les caisses publiques. L’on en voudrait pour preuve, l’affaire Rosia Montana en Roumanie, Programme de Vérification des Importations (PVI) au Bénin, autoroute de Lekki au Nigéria, le troisième Pont d’Abidjan d’où l’intérêt d’étendre l’application de l’examen de soutenabilité budgétaire au PPP à paiement par les usagers.

La soutenabilité devient une condition obligatoire pour tout contrat PPP dans l’espace UEMOA. Au Burkina Faso par exemple, aucun projet de partenariat public-privé ne peut faire l’objet d’un appel d’offres ou d’une négociation directe s’il n’a pas fait l’objet d’un contrôle de soutenabilité budgétaire donnant lieu à un avis favorable de l’entité en charge du budget¹⁸¹. Il est souvent même recommandé dans la pratique que l’étude de soutenabilité budgétaire précède l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet.

La soutenabilité budgétaire, ne doit pas uniquement être prise sous l’angle de la personne publique, elle doit être regardée également du côté de la population bénéficiaire du projet surtout lorsqu’il s’agit d’un PPP à paiement par les usagers d’où l’accessibilité financière du projet. Elle permet de savoir si le tarif du projet est à la portée de la population ciblée. Le niveau des tarifs contribue à l’équilibre financier du projet. Pour garantir un niveau d’utilisation suffisant, ils doivent être adaptés aux ressources des usagers (capacité de payer).

Même si les frais, charges, péages semblent raisonnables, il n’est pas certain que les usagers seront prêts à les payer. Il est possible que les frais et les charges semblent abordables pour tous les usagers ciblés, mais cela ne veut pas dire qu’ils seront prêts à les payer, d’où l’intérêt d’étendre l’examen de soutenabilité budgétaire aux PPP à paiement par les usagers. Le niveau des tarifs est souvent un facteur politique sensible. En général, les gouvernements ne souhaitent pas que le recours au PPP se traduise par un coût plus élevé pour l’usager, même si la qualité du service est meilleure.

Parfois des options alternatives au projet existent. Cela est assez courant dans le cas des routes à péage quand une autoroute est construite pour réduire le temps du parcours. Si l’ancienne route, plus lente, existe toujours, et si les frais d’utilisation de la nouvelle autoroute sont supérieurs aux bénéfices perçus par les usagers potentiels, cela réduira alors le nombre des usagers et aura par conséquent un effet négatif sur la performance financière du projet¹⁸². Du coût, la personne publique intervient pour compenser le gap, une situation qui nécessite un examen de soutenabilité budgétaire.

Dans les PPP à paiement par les usagers, il est impératif d’assurer une bonne campagne de communication auprès de la population d’usagers afin de la sensibiliser et de la préparer aux éventuelles modifications de tarif que pourraient engendrer la mise en place d’un projet de concession.

En Malaisie¹⁸³, un niveau insuffisant de transparence et de communication avec le public a entravé et retardé les augmentations prévues dans les montants des péages routiers. La population n’avait pas été informée des procédures d’appel d’offres suivies dans ces projets, et n’avait clairement appréhendé les mécanismes qui seraient employés pour le calcul de la tarification et la mise en place des péages.

Afin de respecter ses obligations contractuelles et de permettre au partenaire privé de recouvrir néanmoins ses coûts d’investissement et de gestion, plutôt que de permettre aux concessionnaires d’augmenter les tarifs des péages en accord avec les contrats, le gouvernement a choisi de compenser le concessionnaire à partir des deniers publics. Par ce procédé, il a de fait « repris » le risque transféré au partenaire privé à l’origine, générant donc un certain niveau d’incertitude quant à la capacité et la détermination du gouvernement de gérer les pressions politiques et communautaires, et de respecter sa part du contrat sur sa durée. D’où, il est encore important d’étendre la soutenabilité budgétaire aux PPP à paiement par les usagers.

Partie II.

l’évaluation préalable, une exigence à renforcer

Si l’évaluation préalable mérite d’être renforcée c’est parce que certains handicaps ou insuffisances qui la fragilisent sont constatés (chapitre 1). Cette fragilisation se démontre d’abord, par certains manquements dus au silence des textes par exemple sur la proportion du risque d’exploitation, le contrôle du risque global des PPP. Ensuite, les autorités contractantes et les unités PPP manquent d’expertise, ce qui a un impact direct sur l’évaluation préalable. Enfin, elle est banalisée dans la pratique. Cette situation s’explique par certains handicaps comme par exemple la faible culture en évaluation et la difficile conciliation de l’agenda politique des Etats de l’UEMOA avec le processus d’évaluation préalable des PPP entraînant des conséquences très néfastes qui peuvent être juridiques sociales, économiques ou budgétaires. Face à ces maux, il faudrait proposer quelques pistes de perfectibilité pour renforcer l’évaluation préalable (chapitre 2), notamment le renforcement des capacités des Autorités Contractantes et des Unités PPP, la clarification des textes. En outre, il faudrait instaurer la bonne gouvernance c’est-à-dire la transparence du processus d’évaluation préalable, le respect des règles d’éthique et de déontologie dans la commande publique. Également, un bon financement de l’évaluation préalable est aussi nécessaire.

Chapitre I.

les maux de l’évaluation préalable diagnostiques

De nombreux problèmes minent le processus d’évaluation préalable des PPP dans l’espace UEMOA. Certains sont conjoncturels (section 1), c’est-à-dire les insuffisances d’ordre légal et institutionnel, d’autres encore sont des handicaps notamment, la faible culture en évaluation d’une part et d’autre part la difficile conciliation de l’agenda politique avec la procédure d’évaluation préalable des PPP, la mauvaise gouvernance (section 2). Les études préalables prennent du temps. Beaucoup d’autorités contractantes ont pratiqué l’évaluation préalable que très difficilement. Elles ne disposent pas d’énormes moyens pour la réaliser. Les unités PPP montrent leurs faiblesses, rendant l’évaluation préalable incertaine dans l’espace UEMOA.

Section I. les insuffisances conjoncturelles nuisibles à l’évaluation préalable

Les insuffisances conjoncturelles de l’évaluation préalable des projets de partenariat public privé dans l’espace UEMOA sont textuelles (paragraphe 1) et institutionnelles (paragraphe 2). D’ordre légal, l’on note un silence des textes par rapport au seuil du risque d’exploitation et le contrôle du risque global des PPP. Au plan organisationnel, l’on constate une insuffisance de la capacité des autorités contractantes d’une part ; d’autre part celle des unités de partenariat public privé (Unité PPP).

§ 1. le silence des textes

La mise en place d’un cadre juridique clair est importante puisque, les partenariats public-privé étant très tributaires de contrats ayant force exécutoire¹⁸⁴. Dit-on souvent qu’« aucune œuvre humaine n’est parfaite ». L’évaluation préalable ne déroge donc pas à cette anecdote. Il convient donc de noter, un silence textuel sur le seuil du risque d’exploitation (A) et sur le contrôle du risque global des projets de PPP (B).

A. L’absence du seuil du risque d’exploitation

Selon la Cour de justice de l’Union européenne tenant compte des conditions de fréquentation du service et du caractère captif de la clientèle, « le risque d’exploitation économique du service doit être compris comme le risque d’exposition aux aléas du marché, lequel peut se traduire par le risque de concurrence de la part d’autres opérateurs, le risque d’une inadéquation entre l’offre et la demande de services, le risque d’insolvabilité des débiteurs du prix des services fournis, le risque d’absence de couverture intégrale des dépenses d’exploitation par les recettes ou encore le risque de responsabilité d’un préjudice lié à un manquement dans le service. En revanche, les risques tels que ceux liés à une mauvaise gestion ou à des erreurs d’appréciation de l’opérateur économique ne sont pas déterminants aux fins de qualifier un contrat de marché public ou de concession de services, de tels risques étant, en effet, inhérents à tout contrat, que celui-ci corresponde à un marché public de services ou à une concession de service »¹⁸⁵.

En droit togolais, l’article 2 de la loi n° 2021-034 du 31 décembre 2021, relative aux contrats de partenariat public dispose que dans le PPP à paiement par les usagers, « une part substantielle du risque d’exploitation est transférée au titulaire. La part de risque transféré implique une réelle exposition aux aléas du marché. Le titulaire assume le risque d’exploitation lorsque dans des conditions normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service ». Cette caractéristique des PPP à paiement par les usagers vaut également pour la plupart des pays de l’UEMOA, notamment le Burkina Faso¹⁸⁶, le Mali¹⁸⁷, le Sénégal¹⁸⁸.

Ainsi l’on aperçoit que la loi a indiqué que dans le PPP à paiement par les usagers une part substantielle ou significative du risque est transférée au partenaire privé sans pouvoir la déterminer. Du coût l’on ne sait plus, à quel moment la part est substantielle, ce qui pourrait conduire à des erreurs de qualification, faute d’une appréciation unanime sur la question c’est-à-dire la détermination du seuil du risque d’exploitation. Or, une mauvaise qualification du contrat PPP entraîne une mauvaise évaluation préalable du projet d’autant plus que l’objectif de l’évaluation préalable est avant tout la détermination du meilleur choix contractuel ou du contrat le plus adapté.

Selon l’article L.1411-1 du code général des collectivités 4, la délégation de service public est « un contrat […] dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ». Pour qu’un contrat puisse être qualifié de DSP, une part significative du risque d’exploitation doit être transférée au cocontractant¹⁸⁹. Il faut qu’une partie de la rémunération du délégataire soit liée aux résultats de l’exploitation du service et à ses aléas (au service rendu aux usagers), par exemple en termes de fréquentation du service ou des volumes livrés notamment, du volume d’eau d’un service de distribution, du nombre de passagers d’un service de transport urbain, du nombre de clients desservis par un service de location de téléviseurs dans un hôpital…

Ce qui importe, c’est l’amplitude du risque d’exploitation supporté par le partenaire privé comparativement à l’ensemble de sa rémunération. En France également, le législateur a omis de préciser le seuil du risque d’exploitation¹⁹⁰, d’où, les erreurs de qualification, des requalifications des contrats. C’est finalement la jurisprudence c’est-à-dire le juge qui a dégagé la proportion du risque d’exploitation qui est comprise entre 20% et 30%¹⁹¹, du coût, issue de la pratique. Ce qui signifie qu’en dessous de 20%, il y a absence de risque substantiel d’exploitation. Du coût, l’on ne serait plus dans le PPP à paiement par les usagers (délégation de service public) mais plutôt dans le PPP à paiement public ou encore dans un marché public.

C’est justement le cas de la requalification d’un contrat de délégation de service public de transport en marché public en l’absence de risque significatif d’exploitation. Un contrat prévoyait la fourniture de prestations de transport très diversifiées sur l’ensemble du territoire du département (transport scolaire, interurbain, touristique…). La rémunération du futur délégataire était prévue comme suit : participation forfaitaire du délégant : 90% ; Recettes perçues sur les usagers : 10% (dont 5% perçues sur les usagers scolaires). Les usagers scolaires sont considérés comme « captifs » dès lors que leur nombre n’est pas susceptible de diminuer de manière significative d’une année à l’autre. Dès lors, le juge a estimé que la seule fraction variable de la rémunération du futur délégataire ne pouvait dépasser 5%. De plus un mécanisme d’abondement était prévu afin d’atténuer les risques d’exploitation pour le cocontractant. Dans la mesure où la fraction variable de la rémunération du futur délégataire ne pouvait dépasser 5%, le juge a estimé que « l’éventuel déficit d’exploitation ne peut prendre […] que des proportions très modestes » puis en déduit que « le futur délégataire ne peut être considéré comme supportant une part significative de risque » et que « la rémunération […] ne peut être regardée comme substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service »¹⁹².

En outre, le contrat qui prévoyait que le titulaire assure à titre gratuit l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains destinés notamment à l’information municipale et qu’il serait rémunéré par les recettes tirées de la vente d’espaces à des annonceurs publicitaires, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune, des pertes qui pourraient en résulter, constitue un contrat de concession et non un marché public¹⁹³.

Sans connaître l’amplitude du risque supporté par le partenaire privé, celui-ci pourrait en profiter en réalisant d’énorme bénéfices sur le dos de la personne publique lorsque le risque d’exploitation n’est pas significatif.

Ce critère du risque d’exploitation apparaît clairement dans la communication interprétative de la Commission européenne sur les concessions en droit communautaire du 29 avril 2000 « le droit d’exploiter s’accompagne du transfert au concessionnaire des aléas résultant de cette même exploitation ; la répartition des risques entre le concédant et concessionnaire s’effectue au cas par cas en fonction de leurs capacités respectives à gérer aux mieux les risque en question. Si les pouvoirs publics prennent à leur charge les aléas liés à la gestion de l’ouvrage, en assurant par exemple le remboursement des financements, l’élément du risque fait défaut. Dans ce cas-là, la Commission est d’avis qu’il s’agit d’un marché public de travaux et non pas d’une concession »

De plus, la détermination de la proportion du risque d’exploitation joue aussi un rôle assez important dans le bouclage financier. Une mauvaise qualification du contrat pourrait décourager les potentiels investisseurs puisque ceux-ci analysent d’abord l’avis émis par l’Unité PPP sur l’évaluation préalable avant le bouclage financier à travers les « due diligence ». La non maîtrise de l’amplitude du risque conduirait à des erreurs de qualification du contrat (PPP concessif au lieu de PPP à paiement public et vice-versa). A contrario, la détermination de la proportion du risque permet de limiter le risque de requalification du contrat. Du coût, cela permettra de gagner la confiance des potentiels investisseurs ou bailleurs de fonds. L’on constate également une absence de contrôle du risque global des PPP (B).

B. L’absence de contrôle du risque global des PPP

Le seuil communautaire d’endettement prévu dans l’espace UEMOA est 70% du PIB. Ce seuil n’est pas spécifique au PPP, mais plutôt général englobant toute sorte d’endettement contracté par les Etats de l’UEMOA. Tout en envisageant l’exposition au risque budgétaire projet par projet, certains gouvernements introduisent aussi des cibles ou des règles limitant le risque global. Ce qui ne serait pas constaté dans l’espace UEMOA.

Par exemple, au Bénin, le cadre juridique n’impose pas à l’Etat de plafonds d’engagements financiers liés aux PPP, qu’ils soient implicites ou explicites¹⁹⁴. Cette situation s’explique par un manque d’expertise pouvant évaluer les risques budgétaires. L’étude réalisée par CABRI en 2020 portant sur les pratiques de la gestion des passifs conditionnels en Afrique de l’Ouest montre une faible capacité d’utilisation des outils d’évaluation et d’analyse des risques budgétaires¹⁹⁵.

En limitant le risque, l’on évite des PPP de complaisance et par conséquent, l’on limite les risques budgétaires. A contrario, l’absence de contrôle du risque global peut entraîner l’aggravation des risques budgétaires, et par conséquent, l’inflation de l’endettement ou des tensions et difficiles arbitrages budgétaires. C’est une erreur de croire que les PPP n’ont pas de conséquences budgétaires immédiates car le projet est globalement pris en charge par l’opérateur économique qui est retenu¹⁹⁶. Une telle erreur est à éviter et c’est d’ailleurs ce que rappellent certains spécialistes qui font remarquer ceci : « Etant donné que l’on confie le financement au secteur privé, les coûts initiaux n’apparaissent pas dans le budget au point de départ des projets. C’est pourquoi ces derniers peuvent paraître beaucoup moins chers qu’ils ne le sont. En réalité, on reporte le coût des dépenses en capital de l’Etat sur les budgets annuels de fonctionnement des services ultérieurs. L’opération semble créer une marge de manœuvre budgétaire à court terme, mais c’est au détriment des marges d’action à long terme. La forme l’emporte sur le fond et les PPP constituent un succès politique grâce à un tour de passe-passe budgétaire : à défaut de disparaître, les charges deviennent moins visibles dans l’immédiat en raison de leur étalement et de leur amortissement »¹⁹⁷.

§ 2. les insuffisances institutionnelles

Les insuffisances institutionnelles sont d’une part relative au rôle des autorités contractantes (A) et d’autre part à celui de l’Unité PPP (B).

A. Les insuffisances relatives au rôle des Autorités Contractantes

« La réussite de la préparation des PPP, s’agissant notamment de la rémunération de coûteux conseillers extérieurs, exige des investissements initiaux en personnel et en ressources financières »¹⁹⁸. Et pour ARCADI, l’évaluation préalable est d’énergie coûteuse et réclamant une expertise difficile à mobiliser¹⁹⁹. Ainsi qui parle de l’évaluation préalable de PPP, suppose une capacité ou ressource humaine suffisamment qualifiée à pouvoir évaluer le projet avant le stade de la passation. Or le déficit d’expertise publique et privée est une triste réalité dans l’espace UEMOA²⁰⁰. En effet, Issakha NDIAYE trouve que, « l’un des problèmes majeurs de nos collectivités publiques, qu’elles soient centrales, décentralisées ou déconcentrées, est l’insuffisance de moyens humains pour la gestion efficace et efficiente des projets d’envergure. Or, tous les projets d’infrastructures actuels et futurs dont la réalisation est envisagée par les pouvoirs publics sénégalais au moyen d’un contrat de partenariat public- privé sont de très grande envergure, complexes et nécessitent en conséquence de très grandes connaissances en matière d’ingénierie financière, d’architecture, de maîtrise d’ouvrage publique et de gestion immobilière »²⁰¹.

En outre l’évaluation préalable suppose également que l’on puisse disposer des ressources financières suffisantes, vu qu’elle coûte très chère. Les coûts associés à la préparation et à l’adjudication des projets ne devraient pas être sous-estimés. Ils représentent le plus souvent 3 à 4 % des coûts d’investissement pour les projets d’un montant inférieur à 100 millions de dollars, 2 à 3 % pour les projets de plus de 100 millions de dollars et environ 2 % pour les projets de plus de 500 millions de dollars (à l’exclusion des coûts significatifs afférents aux terrains, aux travaux préliminaires et aux études d’impact environnemental)²⁰². Face à ces coûts, susceptibles d’être démesurément élevés, aucune autorité contractante ne souhaiterait investir dans l’évaluation préalable pour obtenir une non validation en PPP. Dès lors, « la personne publique n’investit dans celle-ci qu’après avoir acquis la certitude qu’elle souhaite réaliser l’investissement avec ce type de montage. Dans les faits, l’évaluation constitue donc davantage une technique préalable à la réalisation d’un projet en PPP qu’un véritable outil d’aide à la définition du meilleur montage juridique possible »²⁰³.

Dans le même sens, la cour des comptes française jugeait que l’évaluation préalable était « orientée » et reposait « souvent sur une analyse comparative biaisée tant en ce qui concerne l’analyse des risques et de la performance que des conditions financières »²⁰⁴. L’inspection générale des finances pour sa part estimait de manière péremptoire que « le recours au PPP peu ou mal justifié en raison d’une méthodologie inaboutie en matière d’évaluation traduisant un biais en faveur des PPP » et « un choix lié à une volonté de contournement des normes budgétaires, conduisant à une rigidification excessive de la dépense et à une majoration du coût terme des investissement »²⁰⁵.

De plus, ce déficit se fait sentir plus au niveau des collectivités territoriales. C’est justement ce que déplorait Jean CHRISTOPHE, les collectivités territoriales allouent de faibles budgets pour les évaluations préalables²⁰⁶. En l’absence de ressources internes qualifiées, les autorités contractantes feront recours à la compétence extérieure ce qui nécessite des coûts énormes ou régulièrement à l’assistance de l’Unité PPP. Du coût certaines autorités contractantes peuvent être freinées dans la réalisation des projets PPP, à cause des considérations budgétaires ou à force de vouloir les réaliser, elles seront tentées de tordre le coup à l’évaluation préalable en l’écartant d’un revers de main.

Et comme l’avait su relever, Abdoul Salam DIAW, l’absence de capacité est l’une des raisons fondamentales des lenteurs des PPP en Afrique. Ainsi, les capacités n’ont pas souvent suivi les ambitions en matière de politique PPP dans la plupart des pays africains²⁰⁷. Le déficit d’expertise est source de mauvaises évaluations des projets de PPP notamment, l’évaluation « des principaux risques inhérents au projet, une valorisation financière de ces risques et un bilan des coûts et avantages des différents modes de réalisation possibles de l’opération en fonction, entre autres critères, des modalités de partage de risques entre l’acheteur et le titulaire »²⁰⁸, du coût, annulation par le juge, de la délibération du conseil municipal approuvant le principe du recours au contrat de partenariat²⁰⁹. L’on ne manquerait pas de relever les insuffisances relatives au rôle de l’Unité PPP (B).

B. Les insuffisances relatives au rôle de l’Unité PPP

Non seulement l’unité PPP n’est pas opérationnelle pour le moment dans certains pays de l’UEMOA à l’instar du Togo, Sénégal, mais aussi elle ne pourra pas aider toutes les autorités contractantes, même opérationnelle. La non opérationnalisation des Unités PPP traduit en grande partie le déficit d’expertise sus-évoqué. Et ce déficit a pour conséquences dans l’espace UEMOA en général, plus ou moins par opposition au pays maghrébins, l’absence de guide d’évaluation²¹⁰, de guide PPP, de méthodologie d’évaluation,²¹¹ de standards et normes d’évaluation, de professionnalisation d’évaluation²¹²…

Ce déficit d’expertise aura également pour conséquence, le recours à l’expertise extérieure, ce qui agira considérablement sur le budget de l’Etat entraînant une rigidification excessive des dépenses publiques. Si les membres de l’Unité PPP sont insuffisamment qualifiés, automatiquement l’évaluation préalable sera bafouée.

En outre, l’avis simple de l’unité PPP ou avis consultatif consacré par les textes dans la plupart des Etats de l’UEMOA poserait un problème. L’avis simple signifierait que l’autorité contractante pourrait éventuellement passer outre en lançant une procédure de passation d’un projet qui ne serait pas très crédible. Du coût cela pourrait faire fuir les bailleurs de fonds ou les potentiels investisseurs. Mais normalement, lors d’un avis simple, il faudrait que l’unité PPP donne son accord sur le type de procédure de passation (blocage), sinon cela conduirait aux abus ou à des dérives. L’avis simple s’oppose à l’avis conforme qui est obligatoire, qui suppose que l’autorité contractante ne pourrait pas passer outre en lançant la procédure de passation du projet.

 A ce déficit en matière d’expertise et de ressources humaines compétentes, « viennent s’ajouter la précipitation dans la préparation des projets et le goût des solutions faciles. Inévitablement, cet ensemble de données mène à des contrats très déséquilibrés qui peuvent se traduire par un échec du projet »²¹³, d’où l’on parle de la banalisation de l’évaluation préalable (section 2).

Section II. la banalisation de l’évaluation préalable

Outre, les lacunes légales et institutionnelles, le constat est que l’évaluation préalable est difficilement pratiquée. Cette faible pratique témoigne sa forte banalisation conduisant à des résultats lamentables au plan juridique, social, économique ou budgétaire (paragraphe 2). Cette situation se justifie par la présence de certains handicaps (paragraphe 1)

§ 1. les handicaps de l’évaluation préalable 

Handicap d’ordre social notamment, la faible culture en évaluation (A) et celui d’ordre politique par exemple, la difficile conciliation de l’agenda politique avec le processus de l’évaluation préalable expliquent sa banalisation (B).

Les handicaps d’ordre social

L’espace UEMOA est caractérisé par une faible culture en évaluation ce qui conduit à sa banalisation. Par exemple, au Niger²¹⁴, moins de 10% des Ministères, ont annoncé avoir pratiqué l’évaluation. Plusieurs raisons expliquent cet état de fait. Il s’agit de la méconnaissance par certains acteurs du rôle et de l’importance de l’évaluation dans la gestion stratégique du développement. Il existe également un problème de compréhension de ses finalités, de ses outils et d’appropriation des extrants de l’évaluation, la non valabilité de certaines actions de développement, la faiblesse de l’offre nationale d’évaluation ; l’insuffisance de la demande en évaluation des actions de développement, le faible niveau de professionnalisation des évaluateurs.

L’absence d’une structure exclusivement dédiée à l’évaluation ; la perception de l’évaluation comme un contrôle coercitif, au détriment de son caractère pédagogique, incite certains acteurs à développer une réticence²¹⁵, sont autant de raisons qui expliquent cette faible culture en évaluation.

Au Bénin²¹⁶, dans les faits, hors projets d’ampleur et sur financement extérieur, les projets ne sont pas systématiquement soumis à une étude de faisabilité et sont rarement soumis à une réelle analyse coûts-avantages formalisée. Le nombre de projets inscrits au PIP sans avoir fait l’objet d’une étude de faisabilité était de 84 en 2016 et de 59 en 2017, soit respectivement 28% et 20% des projets inscrits. L’absence d’études de faisabilité concerne tout particulièrement les projets de taille moyenne portés uniquement sur le budget national. Le projet de loi de finances pour 2018 prévoit la remontée du budget général des crédits du compte d’affectation spéciale (CAS) dédié aux études de faisabilité, mais ni les règles d’emploi ni les modalités de répartition de cette enveloppe ne sont précisées.²¹⁷

S’agissant des évaluations coûts-avantages, les capacités des ministères sectoriels sont hétérogènes. Si certains comme le MIT ou le MEEM, fortement appuyés par les bailleurs extérieurs, sont plus avancés, la plupart des ministères manquent de ressources humaines et des cadres méthodologiques adaptés pour évaluer les projets relevant de leur périmètre. Des faiblesses sont notamment identifiées dans l’évaluation des coûts des projets, en termes d’investissement comme de maintenance²¹⁸.

En France, depuis 1999, l’on note un nombre croissant de consultants spécialisés dans l’évaluation. Ce sont eux qui, avec les fonctionnaires nationaux et territoriaux, animent le milieu français de l’évaluation. Toutefois, l’implication du monde académique, en revanche, est encore notoirement faible, malgré l’augmentation du nombre de cursus universitaires incluant une formation à l’évaluation²¹⁹.

Lorsqu’on compare la situation française à celle des pays de référence (Amérique et Europe du Nord), un constat s’impose avec force : l’évaluation peine à trouver sa place dans le fonctionnement de l’Etat et, au-delà de quelques déclarations en principe, l’idée même d’évaluation est mal comprise et peu soutenue par l’opinion et le personnel politique²²⁰.

La principale conclusion des comparaisons internationales demeure cependant la suivante : les pays où l’évaluation est reconnue et largement utilisée sont ceux dont la culture politique donne un grand poids aux intérêts des contribuables²²¹. En d’autres termes, qui privilégie l’évaluation préalable, privilégie les intérêts des contribuables.

Au rang des handicaps, l’on pourrait également citer les handicaps politiques (B).

B. Les handicaps d’ordre politique

Le processus d’évaluation préalable et l’agenda politique sont difficilement conciliables, d’où le processus de l’évaluation préalable à l’épreuve de l’agenda politique. L’évaluation préalable est dévoreuse de temps²²² et très chronophage²²³. Les études préalables d’un projet de PPP peuvent durer trois (3) voire quatre (4) ans. Or le politique est élu généralement pour un mandat de cinq ans dans l’espace UEMOA. Sous la pression du peuple et la tenue de ses promesses vis-à-vis de celui-ci afin de garantir sa crédibilité aux élections prochaines, le décideur politique serait tenté de tordre le cou à l’évaluation préalable en l’écartant d’un revers de main. Dans ces conditions, les projets sont préparés à la hâte ou pas du tout même. C’est le cas par exemple des « agissements électoralistes consistant à lancer des projets tous azimuts (le fameux slogan « tout le Sénégal en chantier ! ») pour une visibilité politique immédiate, et reporter les conséquences financières aux exercices futurs »²²⁴. Cette situation peut conduire à des « erreurs de jugement et de programmation »²²⁵. Et comme l’a relevé le diagnostic de l’UEMOA, « l’application stricte des standards internationaux en la matière s’accommode souvent mal avec l’insuffisance de préparation des gouvernements qui veulent voir se réaliser les projets pour lesquels ils ont été élus et des populations qui souhaitent voir des résultats tangibles et rapides en terme d’amélioration de leurs conditions de vie. Le « temps du PPP » et l’agenda politique des dirigeants des Etats membres, y compris ceux des collectivités territoriales, sont parfois difficilement conciliables »²²⁶. A cet effet, l’évaluation préalable, même si elle est faite, elle serait une simple formalité qui ne vaudrait que la forme. Raison pour laquelle, les rapporteurs de la cour des comptes française²²⁷ regrettent que l’évaluation préalable soit devenue une simple formalité et non une étape essentielle de la réflexion de la personne publique pour choisir la formule juridique la plus adaptée pour la réalisation d’un projet. Les personnes publiques se contentent souvent de rappeler des arguments préconstitués sans qu’une réflexion approfondie ait été menée en amont : l’évaluation préalable se transforme alors en simple argumentaire en faveur du recours à un contrat de partenariat²²⁸. Aussi la cour de comptes estimait-elle, à propos des partenariats public-privés pénitentiaires, que « ces évaluations sont davantage menées pour justifier une décision prise en amont que pour aider à un choix futur »²²⁹.

L’autre problème politique dans l’espace UEMOA comme relevé par le diagnostic stratégique et analyse de positionnement, n’est rien d’autre que celui de la bonne gouvernance, de transparence²³⁰(l’obtention et la publication d’informations sur les contrats de PPP et les garanties ainsi que sur les risques connexes ne sont pas encore des pratiques bien répandues dans l’espace UEMOA)²³¹ qui fera obstacle au fonctionnement normal des Unités PPP. Comme l’a relevé Souleymane ASSOUMA MAMA, dans son mémoire, « ce qui fera l’un des grands obstacles de l’évaluation préalable, c’est surtout le problème politique, notamment la désignation des experts devant conduire cette activité. Lorsque les personnes pieuses et rompues à la tâche seront écartées au profit des personnes incompétentes et corrompues, cela détournera la méthodologie de l’évaluation préalable de ses vrais objectifs »²³². Et si l’unité PPP est atteinte, automatiquement c’est l’évaluation préalable qui est atteinte.

De plus, les expériences des pays comme, Bangladesh (unité PPP, IIFC, 1999, peu performante), Jamaïque (NIBJ, 1988, peu performante), Philippines (BOT Center, 1993, performante à certains égards), Portugal (Parpublica, milieu des années 90, très performante), Afrique du Sud (Unité PPP du ministère des Finances, 2000, très performante), Royaume Uni (Partnerships UK, 1996 et l’équipe spéciale du ministère des Finances, très performante), Etat australien de Victoria (Partnerships Victoria, 1999, très performante), République de Corée (PIMAC, 2005, très performante), ont montré qu’en général, moins l’administration est efficace, moins ses unités PPP sont performantes²³³. En outre, le développement de la pratique évaluative peut être entravé par le développement de l’impunité qui entraine une mauvaise gouvernance. Dans ces conditions, l’on relève avec regret et amertume que les signaux sont rouges pour les Etats de l’UEMOA. Ceux-ci ont encore du chemin à parcourir, d’autant plus que le diagnostic soulève un problème de gouvernance dans l’espace UEMOA.

Dans le même sens, le Public Private Infrastructure Advisory Facility (PPIAF) qui est la structure ayant appuyé la gestion des projets PPP en Afrique du Sud publie en 2007, une étude sur l’« efficacité des unités PPP », basée sur un échantillon de huit pays, et tire cinq principaux enseignements des exemples réussis dans la conduite des projets PPP au rang desquels l’on a : « Les gouvernements peu efficaces ont peu de chance d’avoir des unités PPP efficaces. En effet, l’absence de transparence et/ou de coordination au niveau des agences gouvernementales sont autant de raisons qui peuvent réduire les chances de réussite d’une unité PPP. Sans un soutien politique fort pour la promotion des PPP, l’unité PPP a plus de chance d’échouer dans la conduite de sa mission. Dans un système parlementaire par exemple, l’unité PPP a plus de chance d’être efficace si elle est rattachée au Ministère de l’Economie et des Finances ».

§ 2. les conséquences de la banalisation de l’évaluation préalable.

Les répercussions sont d’ordre juridique, social (A) et aussi et surtout économique ou budgétaire (B).

A. Les conséquences juridico-sociales

Un projet de PPP mal ou non évalué n’est pas sans conséquences au plan juridique et social. Cette situation pourrait conduire à des requalifications du contrat ou à l’arbitrage qui d’ailleurs constitue une menace pour les Etats, surtout pour les pays en voie de développement, vu que sa procédure est très coûteuse et surtout l’incertitude d’avoir gain de cause²³⁴. Dans ces conditions, les Etats sont obligés de poursuivre l’exécution du contrat malgré eux-mêmes (respect les termes du contrat en le subissant) ou tenter de faire des arrangements.

Un projet mal préparé peut donner naissance à un déséquilibre contractuel, d’où l’idée selon laquelle, l’évaluation préalable prépare les parties à la négociation du contrat. Ce déséquilibre contractuel peut avoir des conséquences très fâcheuses, pouvant aller jusqu’à la faillite du projet sans oublier les éventuels troubles sociaux dus au mécontentement général de la population concernée.

A titre d’exemple, en France, le cas du Centre Hospitalier Sud-Francilien²³⁵ a posé beaucoup de problèmes. Cet établissement a ouvert en 2012 au moyen d’un PPP signé en 2006 entre cet établissement et le Groupe Eiffage. Ce projet mal préparé ne fut pas une réussite contractuelle et un grand nombre de désaccords a été noué entre les parties, notamment sur la prise en charge des malfaçons et le surcoût financier. A la livraison de l’ouvrage, des problèmes techniques furent notés, notamment par rapport à l’alimentation en électricité et en eau, ou encore au fonctionnement défectueux de certaines installations à fonctionnement automatique (les portes par exemple). Ce contrat qui devait durer 30 ans ne connaîtra finalement qu’une période de transition de 18 mois. Il a été résilié pour motif d’intérêt général, du coût, le Centre Hospitalier devrait verser au groupe Eiffage environ 80 millions d’euros. Dans ces conditions, tout porte à croire que c’est la population qui paiera le lourd tribut pour la simple raison que l’évaluation préalable n’a pas été prise à bras-le-corps ce qui pourrait engendrer des grognes sociales.

Pour en revenir aux problèmes de la viabilité contractuelle de ce projet, on peut ajouter que la Cour des Comptes a, dans son rapport annuel 2013, pointé du doigt sa mauvaise préparation. Elle signale notamment un programme fonctionnel de plus de 500 pages, élaboré en seulement 4 mois, sans aucune participation franche des utilisateurs. Elle ajoute également l’absence d’une étude préalable sérieuse avant le lancement du projet.

A cet égard, au fond, non seulement, ce projet était mal préparé, mais aussi, même le contrat en soi était très mal rédigé, ce qui a causé un déséquilibre important dans les relations entre les deux parties.

Toujours sur le déséquilibre contractuel dû à un projet mal préparé, on peut également citer l’exemple d’un PPP conclu par une université québécoise avec une filiale d’un promoteur immobilier de New York²³⁶. Dans son offre, le partenaire privé a présenté à l’université un projet générateur de revenus importants et qui comprend la construction d’un pavillon universitaire, de résidences étudiantes, des bureaux et un garage souterrain de 800 places qui intègre même une gare routière. C’est alors en 2005 que l’Université s’engagea résolument dans la concrétisation de ce projet dont le coût global est estimé à 325 millions de dollars. L’université s’est par la suite engagée contractuellement à verser à cette société une rente emphytéotique de 17,2 millions de dollars par année et sur 30 ans. Et l’un des problèmes d’un tel projet est que c’est l’université elle-même qui a mobilisé le financement en émettant des obligations sur le marché. Par la suite il s’est avéré que l’entreprise avait surestimé les revenus du projet et que le nombre de places de parking ne correspondait pas au besoin réel. Ce projet fut un échec car non rentable et l’université fut lourdement endettée, ce qui a occasionné une baisse de sa note par l’agence Moody’s. Entre 2006 et 2008, le déficit du budget de fonctionnement de cet établissement universitaire passa de 28 à 26 millions de dollars. Devant ce PPP désastreux qui a mené à un plan de redressement pour résorber le déficit, le gouvernement québécois a dû prendre en main le projet, en lieu et place de l’université.

C’est également l’exemple de la route à péage de Lekki au Nigéria où la mise en place d’un péage a bouleversé les habitudes de « consommation » ; cette donnée n’a pas été intégrée et la communication avec les usagers a été insuffisante dès le départ ; la mise en place des péages en 2010 a suscité une forte contestation parmi les usagers, conduisant à la suspension des péages pendant plus d’un an. L’accès à des routes alternatives (plus lentes mais gratuites) était préféré. Si l’analyse du comportement usager et la communication avaient été intégrées dans la préparation et la mise en œuvre du projet, le risque aurait été mieux équilibré.

De plus, le projet d’exploitation du gisement aurifère en Roumanie est un exemple palpable²³⁷. Pendant près de 20 ans, les habitants de Rosia Montana en Roumanie ont bataillé contre ce projet de plusieurs milliards de dollars qui aurait détruit leurs maisons et dévasté leur environnement. Dans une formidable démonstration de pouvoir populaire, ils sont parvenus à arrêter le projet. La société canadienne, Gabriel Resources, poursuit à présent la Roumanie devant un tribunal arbitral. Si le projet venait à être entériné, Rosia Montana deviendrait la plus vaste mine d’or à ciel ouvert d’Europe. Pour arracher l’or à la roche, on utiliserait chaque année des dizaines de milliers de tonnes de cyanure, un produit chimique hautement toxique, qui finirait dans l’environnement. De nombreux résidents seraient chassés de chez eux par la force. Trois villages et près d’un millier de maisons et d’églises, dont de nombreux sites inscrits sur le patrimoine national, seraient rasés. Rosia Montana possède également des galeries minières uniques datant de l’ère romaine. La mise en œuvre du projet minier entraînerait également la destruction de ce joyau inestimable du patrimoine mondial. La mine ne laisserait derrière elle qu’un lac dépotoir d’une superficie équivalente à 420 terrains de football.

Dès le début, le projet de mine se heurte à une vive résistance de la population. Tout au long des années 2000, les locaux et les associations de protection de l’environnement organisent des manifestations et recueillent des signatures contre la mine, l’utilisation du cyanure et éventuelles expropriations. Le ralliement d’étudiants, de prêtre, d’universitaires, d’institutions roumaines et autres simples citoyens propulsent « Sauvons Rosia Montana ! » au rang du plus important mouvement populaire de Roumanie depuis la révolution de 1989. Pendant plusieurs semaines en 2013, des dizaines de milliers de personnes battent le pavé dans tout le pays afin d’exprimer leur opposition à la mine et à la loi Rosia Montana, censée accélérer le projet, mais finalement rejetée sous la pression considérable de la population. Avec ce mouvement, c’est toute une génération de roumains qui reprend espoir. La source de tous ces problèmes n’est rien d’autre qu’une mauvaise ou absence d’évaluation du projet.

Le revers de la médaille est encore plus flagrant budgétairement en cas de banalisation de l’évaluation préalable (B).

B.  Les conséquences budgétaires

A force d’improviser le PPP, au lieu qu’il soit une solution, se traduit en un véritable problème inimaginable. Le manque de préparation de projet de l’Aéroport International Blaise Diagne de Dakar (AIBD)²³⁸, n’a pas manqué à aggraver lourdement les risques budgétaires suite à des coups des avenants répétitifs, au nombre de cinq environ. Ainsi, depuis le démarrage des travaux en décembre 2007, l’entreprise Bin Ladin group a utilisé tous les artifices traduits sous la forme d’avenants, parvenant ainsi à faire passer le montant des travaux de l’aéroport, de 229,244 milliards de francs CFA à plus de 320 milliards de francs CFA, sans que le chantier ne soit pour autant livré.

Dans le cas de l’autoroute de Lekki précité, le gouvernement s’est vu obligé de supporter le risque de trafic en compensant le concessionnaire à hauteur de 24 millions dollars puis de reprendre la gestion de la route en régie. Plus un contrat PPP est juteux, plus la personne publique résilie tôt, plus ça coûte énormément cher. Car cela se justifie par la prise en compte non seulement de la réparation du préjudice causé mais aussi du manque à gagner ou des résultats escomptés par le partenaire privé.

L’aggravation des risques budgétaires due à une absence ou mauvaise évaluation préalable est encore plus visible dans le cas du projet en Roumanie sus-évoqué. Gabriel Resources, société canadienne parvenait à obtenir de l’Etat roumain, un dédommagement de 5,7 milliards de dollars pour le manque à gagner, soit près de 3% de la valeur globale de l’économie roumaine ou du produit intérieur brut (PIB) de la Roumanie. C’est aussi huit fois plus que la somme que la compagnie a semble-t-il dépensé pour le développement de la mine-exploration, équipements…(650 millions de dollars). Ce dédommagement a fait saigner les caisses publiques roumaines et reste d’ailleurs indélébile.

En outre, l’affaire Programme de Vérification des Importations (PVI) au Bénin est une parfaite illustration de l’aggravation des risques budgétaires. La Cour Commune de Justice et de l’Arbitrage (CCJA) en date du 13 mai 2014 enjoignait l’Etat béninois premièrement à poursuivre l’exécution du PVI avec Bénin Contrôl, la société adjudicataire du programme après l’appel d’offre du Gouvernement, faute de quoi, il se verrait contraint à verser la colossale somme de 129 milliards FCFA de dommages et intérêts à ladite société de l’homme d’affaires Patrice Talon en plus de 13 milliards FCFA pour les préjudices. En tout et pour compte, l’Etat béninois a été condamné à payer 142 milliards FCFA à Talon, une condamnation qui fait saigner, gicler les caisses publiques béninoises²³⁹. Comme susmentionné, l’une des raisons d’échec de ce projet est l’absence d’étude de faisabilité, donc de l’évaluation préalable.

Chapitre II.

les pistes de remèdes proposées

L’évaluation préalable mérite d’être renforcée au regard des insuffisances et handicaps qui l’accablent. Par conséquent, il serait noble de proposer des pistes de remèdes. Du coût, il faudra renforcer les capacités des autorités contractantes et des unités PPP. En outre, une clarification des textes, une méthodologie de l’évaluation préalable sont également indispensables pour la survie de l’évaluation préalable dans l’espace UEMOA. Une bonne évaluation préalable nécessite également son bon financement. Au-dessus de tout cela, il faut l’instauration de la bonne gouvernance. On a beau disposer d’un cadre légal et institutionnel, sans la bonne gouvernance, bravo les dégâts.

Section I. les stratégies de renforcement de l’évaluation préalable

Le renforcement de l’évaluation préalable des PPP dans l’espace UEMOA nécessite beaucoup de stratégies. Au rang de ces stratégies, il faut améliorer le cadre institutionnel c’est-à-dire les capacités des autorités contractantes et des unités PPP (paragraphe 1) d’une part et l’amélioration du cadre juridique d’autre part (paragraphe 2).

§ 1. l’amélioration du cadre institutionnel

L’amélioration du cadre institutionnel prend en compte le renforcement des capacités des autorités contractantes (A) et des unités PPP (B).

A. Le renforcement des capacités des Autorités Contractantes

Le renforcement des capacités des AC est capitale parce que les rapports de forces avec le partenaire privé (multinationales) ne sont pas les mêmes²⁴⁰. Avant tout, la professionnalisation de la commande publique est nécessaire. Les PPP au vu de leur complexité, demandent une expertise qualifiée assez conséquente. Et pour l’économiste Stéphane AKAYA, il faut mettre l’accent sur la nécessité, pour les personnes publiques, de disposer de ressources d’expertises et de capitaliser les expériences de façon à réduire les asymétries informationnelles ; à mieux sélectionner les projets, à accroître la robustesse des évaluations ; à choisir le mode de contractualisation le plus adapté²⁴¹. Il faut sensibiliser les autorités contractantes sur les enjeux des PPP. L’équipe dédiée à l’évaluation préalable au sein des AC doivent être bien formées y compris le secteur privé, ce qui permettra de désengorger ou d’alléger la tâche à l’unité PPP.

Le renforcement du cadre institutionnel et organisationnel passe aussi par la dotation du pays de structures propres à mettre en œuvre la PNE²⁴², avec des compétences avérées au niveau de l’administration centrale, de ses démembrements déconcentrés et des structures décentralisées, en mettant en œuvre de façon effective la PNE, en opérationnalisant les organes du dispositif et en renforçant le portage de la fonction d’évaluation²⁴³. Et comme ce fut au Niger, il serait noble que les Etats de l’UEMOA adoptent une politique nationale d’évaluation²⁴⁴. En outre, des structures de réflexion, de supervision, de coordination et de contrôle de l’effectivité et de la qualité des évaluations doivent être mises en place et véritablement indépendantes²⁴⁵. Des règles relatives à l’équipe d’évaluation tant au moment du choix que pendant le processus d’évaluation doivent être édictées²⁴⁶.

L’externalisation des prestations dans les contrats de partenariat public-privé ne dispense pas les autorités contractantes de la mise en place effective, en leur sein, d’un service à compétence pluridisciplinaire, capable d’intervenir efficacement sur toute la durée du projet. Il est donc question de disposer d’une équipe dédiée au projet et cela est d’une importance capitale dans la préparation de projet²⁴⁷. Au-delà même de l’efficacité qui est recherchée avec la mise en place de cette équipe, c’est l’avenir du projet même qui est en jeu. En effet, s’ils sont mal effectués par l’Autorité contractante, les rapports d’opportunité et d’évaluation du projet ne pourront pas être validés par l’Unité PPP²⁴⁸. Il faut également renforcer les Unités PPP (B).

B. Le renforcement des Unités PPP

« Il va falloir éviter la complaisance et prévoir une équipe dynamique composée des experts avertis »²⁴⁹. L’équipe PPP doit faire preuve de neutralité dans l’exercice de leur fonction. Il faut impliquer dans les Unités PPP le secteur privé²⁵⁰, c’est-à-dire la société civile et surtout les banquiers lorsqu’il s’agit des grands projets plus complexes. C’est le cas de nombreux ministères, établissements publics ou collectivités locales ayant fait appel aux banques par le passé pour leurs projets les plus complexes ou les plus novateurs notamment pour les projets pilotes lancés par la Caisse des dépôts et consignations et par le ministère des Finances en 2003, avant la promulgation de l’ordonnance créant le contrat de partenariat, le programme pénitentiaire du ministère de la Justice, les Palais de justice, le canal Seine-Nord-Europe, la ligne à grande vitesse Sud-Europe atlantique, le système de communication GSM-R de Réseau ferré de France, le grand stade de Lille²⁵¹.

Selon le document « Guide de préparation des projets » réalisé en 2009, conjointement par la banque mondiale l’ICA et le PPIAF, sur « la promotion des partenariats public-privés africains auprès des investisseurs » : le secteur privé doit comprendre les facteurs déterminants qui sous-tendent les projets. Pour un bon fonctionnement des contrats de partenariat public-privé, John MBAKU, affilié à la Brookings Institution et Professeur d’économie à l’Université Weber State aux Etats-Unis recommandait que « davantage de discussions entre experts sont nécessaires, de même qu’une plus large participation de la société civile »²⁵².

Il faut un soutien politique fort pour la promotion des PPP, sans celui-ci, l’unité PPP a plus de chance d’échouer dans la conduite de sa mission. L’un des facteurs clés qui ont contribué au succès de l’autoroute de Dakar-Diamniadio au Sénégal, a été l’engagement politique²⁵³.

Les unités PPP qui ont connu une réussite relative sont ceux qui ciblent de façon spécifique les défaillances du gouvernement et qui répondent à une préoccupation précise et essentielle du gouvernement²⁵⁴. L’autorité accordée à l’unité PPP doit correspondre parfaitement à l’objectif visé²⁵⁵. Son mandat doit donc être clairement défini et non renouvelable²⁵⁶. L’encrage institutionnel de l’unité PPP est fondamental étant donné l’importance de son caractère transversal²⁵⁷. Dans un système parlementaire par exemple, l’unité PPP a plus de chance d’être efficace si elle est rattachée au Ministère de l’Economie et des Finances²⁵⁸.

En outre, la création de deux (2) groupes véritablement indépendants au sein de l’unité PPP serait noble, l’un pour le rôle d’assistance des autorités contractantes et l’autre pour rendre son avis sur l’évaluation préalable. L’Unité PPP ne peut avoir à la fois les pouvoirs de validation ou d’approbation, et d’appui aux projets, compte tenu du conflit potentiel entre ces deux fonctions²⁵⁹. Cette situation est bien évitée en Mauritanie.

Et il faudrait également que cet avis soit obligatoire ; comme le font remarquer Sanghi, Sundakov et HanKinson, si l’Etat décide de créer une unité PPP, il est important de lui confier un mandat clair et spécifique et de lui accorder un pouvoir décisionnaire plutôt que de lui assigner uniquement un rôle consultatif²⁶⁰. En effet, l’autorité d’une unité PPP doit correspondre aux résultats qu’elle est censée atteindre²⁶¹. Une unité devant assurer une mission de contrôle ou d’assurance de la qualité doit être habilitée à annuler ou modifier un PPP qu’elle juge mal conçu²⁶². Mais elle doit aussi avoir pour mandat de promouvoir un PPP de qualité, sans quoi elle n’aurait qu’une fonction de veto et n’apporterait aucune valeur ajoutée²⁶³. C’est justement le cas du Mali²⁶⁴, de la Mauritanie²⁶⁵. Ainsi, en Mauritanie par exemple, le Comité Technique d’Appui donne un avis de refus ou de rejet, un avis avec réserves ou une acceptation dans un délai de 30 jours à compter de sa saisine, avant même la décision du Comité Interministériel.

Les unités PPP peuvent être implantées aux niveaux de l’administration centrale ou régionale ou des deux²⁶⁶. Les autorités de grandes villes peuvent également avoir leurs propres unités. Cette situation reflète la taille et la structure de l’administration et la dévolution des pouvoirs décisionnaires en matière d’investissement²⁶⁷. On retrouve par exemple des unités PPP régionales en Allemagne, en Australie, au Brésil, au Canada, en Inde, au Mexique, et au Royaume-Uni²⁶⁸.

Selon le document « guide de préparation des projets » précité, il y a lieu de consacrer du temps et des efforts à établir les bases appropriées, ce qui signifie : création, au sein de l’administration, une unité PPP dotée des compétences voulues en matière juridique et commerciale, qui est une source essentielle d’appui pour les responsables des politiques et les concepteurs de projets, ainsi qu’un facteur de cohérence et de crédibilité.

§ 2. l’amélioration du cadre juridique

Pour améliorer le cadre juridique, il faudrait que les Etats de l’Union clarifient les textes nationaux régissant les PPP (B) et se doter d’une méthodologie d’évaluation préalable (A).

A. La proposition d’une méthodologie d’évaluation préalable

Chaque pays de l’UEMOA doit disposer d’une méthodologie d’évaluation préalable comportant des critères précis d’évaluation. En France par exemple, la méthodologie d’évaluation préalable comporte fondamentalement six (6) critères. A titre illustratif, prenons le cas de l’évaluation préalable du projet de PPP à paiement public du Grand Stade de Lille²⁶⁹ ayant pour objet la construction, exploitation et maintenance du Stade.

1. Utilité économique et sociale  

• Le projet du Grand Stade de Lille répond au critère de l'urgence²⁷⁰ (et de la complexité²⁷¹) 

Si un stade constitue sans aucun doute un équipement collectif, reste à démontrer que, dans la zone géographique concernée (en l'espèce, la Région Nord-Pas-de Calais), il est nécessaire de rattraper un "retard particulièrement grave" affectant la réalisation de ce type d'équipement. En l'espèce le Projet du Grand Stade de Lille vise à rattraper le retard préjudiciable causé par l'abandon du projet d'extension du stade de football "Grimonprez-Jooris".

En outre, étant donné l’importance et la variété des « prestations » à réaliser (y compris les activités annexes qui sont potentiellement considérables), la part d’activité qui peut être confiée à des PME, les perspectives de création d’emplois et de retombées économiques pour la région sont substantielles. La conception et la réalisation du Stade intègrent l’accès des personnes handicapées. Les personnes « déplacées » du fait de la construction peuvent bénéficier des solutions de relogement équivalentes.

II) Bilan environnemental  

Les techniques de construction de ce type d’infrastructure permettent de limiter les nuisances sonores. Il existe des « labels » environnementaux qui peuvent être demandés à l’exploitant en matière de gestion des déchets et de consommation d’énergies.

III) Analyse comparative des solutions juridiques envisageables

Le Scénario de Référence retenu aux fins de l'évaluation préalable du Projet est celui d'un montage comprenant le recours à un marché de conception-réalisation pour la réalisation de l'équipement et une exploitation du stade en régie directe²⁷² par LMCU.

• Scénarii étudiés et écartés

• Marché de conception-réalisation et exploitation déléguée du Stade

Hormis les clubs résidents, il existe peu d’opérateurs susceptibles de prendre un stade en gestion, notamment à long-terme. Le fermier supporte abondamment le risque sportif sans avoir nécessairement prise sur lui. Les entreprises privées hésitent donc à investir ce champ lorsqu’il n’y a pas l’attrait des investissements initiaux (concession).

•  Marchés (maîtrise d'œuvre et marché(s) de travaux) et exploitation du Stade en régie

L’impossibilité de globaliser les missions confiées au secteur privé, qui entraîne généralement, pour des ouvrages de la taille et de la complexité du Grand Stade, des difficultés d'interface (conception-construction/ entre lots de construction) ainsi que des difficultés en termes de respect des délais de construction et de surcoûts. La durée intrinsèque de mise en œuvre du Projet, qui nécessitera la passation des marchés successifs en plusieurs étapes, selon un calendrier qui semble incompatible avec celui du Projet.

• La délégation de service public²⁷³

Il existe une aversion constatée du secteur privé au "risque sportif". Le secteur privé est généralement peu enclin à prendre un risque sur un club "résident" sur un horizon temporel éloigné. Le recours à une délégation de service public ne serait envisageable que si la rémunération du délégataire était substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation. Pour ce faire, il faudrait qu'au moins 20 à 30% des résultats du délégataire soient assurés par des recettes provenant de l'exploitation du Stade. Or, il ressort des études économiques et financières qui ont été conduites qu'il est douteux que de tels niveaux puissent être atteints.

• Scénarii en contrat de partenariat (à paiement public)²⁷⁴

Deux schémas peuvent être distingués : un premier schéma (dit "schéma global") dans lequel l'intégralité des missions (à l'image de la délégation de service public) pourrait être confiée au partenaire privé, y compris l'exploitation du Stade (hors activités football du club résident) ; un second schéma (dit "schéma dissocié") consisterait à dissocier la conception, le financement et la construction – entretien – maintenance du Stade de son exploitation proprement dite. Si les premières missions étaient confiées à un partenaire privé sur la base d'un contrat de partenariat, l'exploitation du Stade ferait quant à elle l'objet d'une délégation de service public qui pourrait être d'une durée beaucoup plus courte (5 à 10 ans par exemple), compte tenu notamment du fait que le délégataire n'aurait alors réalisé aucun investissement particulier.

• Choix du recours à un contrat de partenariat "global".

Le contrat de partenariat global permet une "neutralisation" du "risque sportif" (le club résident paie une redevance dépendant en partie des recettes de ses matchs de football), que LMCU²⁷⁵ est disposée à assumer.

Les recettes d'exploitation perçues du club résident ainsi que celles résultant des activités "hors club résident" réduisent le loyer payé par LMCU tout en permettant au partenaire privé, le cas échéant, d'optimiser la profitabilité du Projet.

Le recours à un contrat global limite, pour la personne publique, le risque d'interface entre les intervenants source d'erreurs de conception ou de construction, de mauvaise utilisation de l'équipement, de perte d'informations stratégiques, de surcoûts divers.

Il a semblé prudent à LMCU de limiter en toute hypothèse le risque d'exploitation pris par le partenaire privé au titre des recettes annexes à un niveau qui exclut tout risque de requalification du contrat en délégation de service public.

Une solution visant à la fois à déduire la majeure partie des recettes annexes du loyer payé par LMCU tout en permettant au partenaire privé de bénéficier d'une partie de ces dernières, ce qui l'inciterait à maximiser le niveau des recettes tirées de l'exploitation du Stade.

V) Analyse en termes de transfert de performances

• Performances économiques

Nombre de manifestations : opportun de vouloir confier à un intervenant privé la gestion commerciale du futur grand stade ; pertinent qu’il s’agisse du même intervenant que celui qui aura présidé à la conception de l’équipement et qui procède couramment à son entretien et à sa maintenance, ceci afin de limiter le risque d’interface²⁷⁶.

Gestion des espaces publicitaires : implique de disposer d’une véritable régie publicitaire.

Performances en termes d’entretien du patrimoine : mise en place d’une Gestion Maintenance Assistée par Ordinateur (GMAO) permettant de planifier et suivre les interventions effectuées.

•   Performances en termes d’adaptabilité

En matière d’événementiel, qu’il s’agisse de spectacles sportifs ou culturels, les normes et les attentes évoluent rapidement. Il est donc utile de disposer d’un cadre juridique qui favorise l’adaptation des équipements à ces évolutions. Le contrat de partenariat semble constituer une formule adaptée. Il comprend obligatoirement des clauses relatives « aux conditions dans lesquelles il peut être procédé (...) à la modification de certains aspects du contrat (...) notamment pour tenir compte de l’évolution des besoins de la personne publique. »

• Conclusion sur la performance

Le recours au contrat de partenariat ressort comme la solution optimale pour assurer, au meilleur prix, le niveau de performance globale le plus satisfaisant sur une durée longue. Il permet d’envisager l’incitation du partenaire à la performance économique comme au maintien en bon état des installations.

VI) Analyse en termes de coût global

Cette analyse prend en compte d’une part le coût financier, le coût de conception, de construction, d’exploitation, de gestion, de maintenance, fiscalité et d’autre part les redevances et les recettes (voir figure 1 en annexe).

Conclusion sur l’intérêt du recours au PPP à paiement public

Le contrat de partenariat constitue bien la solution juridique la plus pertinente dans le contexte du projet de Grand Stade de Lille Métropole Communauté Urbaine. Le projet en lui-même présente une utilité économique et sociale avérée. L’intervention d’un partenaire privé et les mesures d’atténuation permettent la maîtrise de l’impact environnemental du projet.

Compte tenu de la complexité du projet, seul un contrat global permettant à un intervenant expert de concevoir, construire et exploiter le futur stade pour une durée longue permettra d’obtenir un niveau de coût/performances satisfaisant.

Après réfutation de diverses formes de maîtrise d’ouvrage publique²⁷⁷ et de la concession, la solution du recours à un marché de conception/réalisation et à une exploitation en régie a été retenu comme scénario de référence et comparée à la solution constituée par un contrat de partenariat global d’une durée de 30 ans. Il ressort de cette comparaison qu’en termes de coût global, les solutions sont assez proches : d’une part le recours au contrat de partenariat est évalué, avant prise en compte du transfert de risques, comme moins onéreux de 1%, et d’autre part la capacité du partenaire privé à générer davantage de recettes annexes vient en effet plus que compenser ses surcoûts de financement et de fiscalité.

En outre, contrairement à la solution de référence, le contrat de partenariat présente une dimension assurantielle pour la personne publique face aux nombreux risques pesant sur un projet aussi complexe. Ces risques sont transférés en grande partie, avec discernement, sur le partenaire privé. Le contrat de partenariat permet également de maximiser et de garantir contractuellement les différents niveaux de performances et d’envisager l’implantation d’espaces commerciaux, hôteliers ou événementiels connexes au stade dont l’économie excédentaire réduirait la charge financière de la personne publique.

Cette méthode française serait préférable mais malheureusement insuffisante au vu des réalités des Etats de l’UEMOA qui voudraient un contenu local, c’est-à-dire, la nécessité d’un transfert de technologie, de création d’emplois ou de la main d’œuvre locale, de confier une part d’exécution du contrat à des petites et moyennes entreprises nationales et communautaires. Du coût, il faut y ajouter en prévoyant dès l’évaluation préalable le contenu local²⁷⁸. Si en France les autorités contractantes sont capables de déterminer avec certitude le choix de la procédure de passation adéquat, au contraire dans les Etats de l’union, il serait bon que celui-ci fasse partie intégrante des critères de l’évaluation préalable pour que l’unité PPP puisse s’y prononcer comme il est prévu au Royaume du Maroc²⁷⁹, Djibouti²⁸⁰.

Au Maghreb, plus précisément au Maroc, il faut également se prononcer sur les moyens dont dispose l’autorité concernée pour assurer la réalisation et suivi du projet. Ce qui serait une bonne chose, puisse qu’un projet mal suivi, risque d’anéantir les efforts consentis pour l’évaluation préalable. La soutenabilité budgétaire est également un critère nécessaire, obligatoire au Maroc, de même au Djibouti et en Mauritanie²⁸¹. Et il serait logique sinon à quoi servirait un projet bien assis mais insoutenable budgétairement. Le Maroc discute également au cours de l’évaluation préalable des montages financiers du projet et de ses modes de financement, de la satisfaction des besoins des usagers. Le Djibouti fait aussi une étude de marché c’est-à-dire une analyse de l’appétence des opérateurs privés à participer à la procédure de passation du contrat. Il serait noble que les Etats de l’UEMOA prennent en compte tous ces critères au cours de l’évaluation préalable.

Il faudrait que les Etats de l’UEMOA puissent clarifier également les textes sur les PPP (B).

B. La clarification des textes

Les organes en charge de la commande publique dans chaque Etat de l’UEMOA doivent avoir une appréciation unanime sur la notion du risque d’exploitation. Par exemple en Guinée Conakry, il est prévu à l’article 43-3 du décret D/2021/041/PRG/SGG, portant application de la loi L/2017/032/AN du 04 juillet 2017, portant partenariats public-privé, un seuil du risque d’exploitation : « La rémunération est substantiellement liée à l’exploitation du service lorsqu’au moins trente pour cent des revenus du Titulaire au titre du Contrat de PPP, ne sont pas garantis par l’autorité contractante. Ce seuil indicatif ne saurait être interprété comme un moyen d’éviter au Titulaire, au titre du contrat de PPP, tout risque de pertes, en lui garantissant un revenu minimal supérieur ou égal aux investissements effectués et aux coûts qu’il doit supporter dans le cadre de l’exécution du Contrat de PPP »²⁸².

Les Etats de l’Union ne sont pas obligés de prévoir un même seuil que la Guinée ou la France, cela dépend de l’appréciation interne de chaque Etat par ses organes en charge de la commande publique. Par exemple au Togo, l’Unité PPP, l’Autorité de Régulation de la Commande Publique et la Direction Nationale de Contrôle de la Commande Publique pourraient unanimement définir un seuil et non une divergence d’appréciation. Ce qui est important, c’est de se mettre d’accord sur un seuil et que tout le monde en ait la même compréhension. En définissant un seuil, le taux des erreurs de qualification pourrait être réduit.

En outre, les Etats de l’UEMOA doivent également disposer des guides en matière de PPP comme les pays maghrébins à l’instar du Maroc et la Mauritanie, ce qui permet d’éclairer les zones obscures que comporteraient les lois sur les PPP.

De plus, il faut également fixer un plafond par rapport aux engagements budgétaires des PPP. Ainsi il faut plafonner les garanties accorder dans le cadre des PPP. Ce plafond constitue avant tout, un filtre des PPP. Ceci permettra de décourager les amateurs des PPP de complaisance. Alors l’on choisirait l’option PPP, lorsqu’il serait vraiment opportun et nécessaire. Comme IRWIN l’indique, la création de limites réservées aux PPP, distinctes d’autres contraintes imposées aux dépenses publiques, peut simplement inciter les organismes à préférer une procédure de passation de marchés publics à un PPP, même lorsque le PPP est mieux à même d’optimiser les ressources (ou vice versa).

Par exemple, en Hongrie, la loi relative au financement public limite la valeur nominale globale des engagements pluriannuels souscrits dans le cadre des PPP à 3% des recettes du gouvernement²⁸³.

Au Pérou, la loi dispose que la valeur actualisée du total des engagements budgétaires souscrits dans le cadre de PPP, engagements fermes, et hors bilan mesurables ne doivent pas excéder 7% du PIB²⁸⁴. Cependant, tous les trois ans, le président, avec l’accord du ministère de l’économie et des finances, promulgue un décret augmentant ou réduisant cette limite, selon les besoins en infrastructures du Pays.

Au Brésil, la loi fédérale relative aux PPP de 2004, limite au départ le montant total des engagements financiers souscrits à 1% maximum de la valeur actualisée des recettes nettes annuelles, en vertu de contrats de PPP. En 2009, une modification de la loi a augmenté cette limite et l’a portée à 3%, puis en 2012 la loi l’a haussée à 5%²⁸⁵.

Au Royaume-Uni²⁸⁶, en 2012 et avec le nouveau régie PF2 (Private Finance Initiative 2), le Trésor a mis en place un montant total de contrôle qui limite engagements PFI / PF2 dans l’ensemble du Royaume-Uni à 70 milliards de livres sterling et qui sera fixé cinq ans jusqu’en 2020. Le gouvernement spécifie également des limites à des dépenses de PPP au niveau départemental (sectoriel), allant de 6 à 7% du total des dépenses annuelles pour chaque département.

Une alternative consiste aussi à incorporer les limites des engagements souscrits dans le cadre de PPP à d’autres cibles budgétaires. Par exemple, certains pays fixent des cibles ou des limites à l’endettement public. Certains types d’engagements de PPP peuvent être inclus dans les mesures de la dette publique, conformément à des normes internationales ou des règles nationales. Cependant, ceci habituellement ne s’applique qu’à un nombre de cas limités et réservés au niveau national.

Néanmoins, étant donné les difficultés à décider si un engagement de PPP donné est abordable, limiter le risque global peut s’avérer un moyen utile afin de s’assurer que l’exposition totale de l’État aux coûts et aux risques liés aux PPP demeure dans des limites acceptables.

Il faudrait également que dans les Etats de l’UEMOA, les critères de l’évaluation d’impact environnemental et social soient définis par les textes.

Section II. les stratégies complémentaires au renforcement de l’évaluation préalable

Au rang des stratégies complémentaires de renforcement de l’évaluation préalable, l’on pourrait proposer l’instauration de la bonne gouvernance qui implique la transparence du processus d’évaluation préalable, le respect strict des règles d’éthique et de déontologie dans la commande publique (paragraphe 1). En outre, il serait louable d’assurer un bon financement de l’évaluation préalable, d’où la création d’une caisse dédiée à l’évaluation préalable (paragraphe 2).

§ 1. l’instauration de la bonne gouvernance

On a beau prévoir un cadre institutionnel, légal les plus adéquats, recruter les experts les plus qualifiés au monde, sans la bonne gouvernance, bravo les dégâts. La bonne gouvernance voudrait que le processus d’évaluation préalable soit transparent (A), et que les règles d’éthique et de déontologie dans la commande publique soient respectées (B).

A. La transparence de la procédure d’évaluation préalable

La transparence des procédures de passation de la commande publique est l’un des piliers de la bonne gouvernance. L’expérience a démontré que les administrations les moins efficaces ont généralement les unités PPP moins efficaces²⁸⁷. L’absence d’engagement politique en faveur d’un programme PPP ou de transparence et de coordination au sein des agences gouvernementales réduira les chances de succès d’une unité PPP²⁸⁸. Même si elle a été bien conçue, l’unité a peu de chances d’être efficace dans un tel environnement²⁸⁹. Et si l’unité PPP est paralysée, c’est l’évaluation préalable qui est atteinte.

Pour qu’il y ait de la transparence, il faut que les résultats de l’évaluation préalable soient publiés et mêmes, les contrats de PPP. Selon le diagnostic²⁹⁰ réalisé par l’UEMOA, le processus de mise en œuvre des projets en PPP ne doit pas souffrir d’un déficit de communication dans les Etats membres. L’adhésion des populations au PPP nécessite plus de participation et de transparence dans les choix des projets et leur attribution²⁹¹. Les règlementations devraient clairement affirmer la nécessité d’une publication des résultats, des dispositions contractuelles principales et favoriser un contrôle citoyen sur leurs performances²⁹². John MBAKU, affilié à la Brookings Institution et Professeur d’économie à l’Université Weber State aux Etats-Unis recommandait que « Les gouvernements africains doivent rendre publique l’évaluation des risques sur les grands projets d’infrastructure, y compris leurs impacts sur l’environnement et les populations »²⁹³. C’est aussi un moyen de contrôle citoyen. Du coût, il va falloir que chaque Etat de l’Union dispose d’un site de publication des résultats de l’évaluation préalable et même le contrat de PPP.

Il faudrait également comme prévu à l’article 149 du décret du 25 mars 2016, l’évaluation préalable et l’étude de soutenabilité budgétaire doivent être actualisées à tout moment de la procédure de passation en cas circonstances nouvelles susceptibles de modifier substantiellement son économie générale²⁹⁴. Cette exigence nouvelle résulte de la prise en compte par le législateur d’une des critiques émises contre des contrats de partenariat à savoir le constat de disparité importante entre les données ayant donné lieu à évaluation préalable et celles sur la base desquelles le contrat a été signé²⁹⁵.

Ainsi, cette disposition milite pour plus de transparence et meilleure information des autorités contractantes sur le périmètre et le coût des contrats de partenariat qui seront probablement des éléments appréciés pour savoir s’il y a une modification substantielle de l’économie des études et l’évaluation préalable²⁹⁶. Cette actualisation ou mise à jour continue de ces études « demande toutefois un travail supplémentaire aux acheteurs et pourra faire obstacle à ce que des évolutions du périmètre par exemple sur la possibilité de valorisation du domaine ou sur la délégation de services annexes complémentaires soit opérée en cours de procédure alors que ces derniers auraient pu apporter des avantages non négligeables pour le projet. On peut voir dans cette obligation un risque de rigidification supplémentaire du contrat de partenariat »^297.

Toujours pour la transparence du processus d’évaluation préalable, Michèle GENTHON renchérit en ces termes : « l’évaluation est un processus de communication suivant les informations qui circulent et les données qui sont produites. Dans une démarche d’évaluation préalable, le porteur de projet est face à un terrain qu’il doit s’approprier pour recueillir des informations et des données, qui seront diffusables après analyse et étude »²⁹⁸.

La bonne gouvernance implique également le respect des règles d’éthique et de déontologie dans la commande publique (B).

B. Le respect strict des règles d’éthique et de déontologie dans la commande publique

L’évaluation préalable implique aussi que les acteurs de la commande publique (secteur public comme privé) soient à jour en matière de respect des règles d’éthique et de déontologie²⁹⁹ dans la commande publique, surtout en rompant avec la corruption notamment. Si tout le monde était intègre l’on n’aurait pas besoin forcément des textes. Mais, cela ne va pour autant dire que la seule application des règles d’éthique et de déontologie suffit pour faire une meilleure acquisition.

En plus de la bonne gouvernance c’est-à-dire le respect des règles d’éthique et de déontologie dans la commande publique, il faut ajouter la compétence (ressources humaines qualifiées). Ainsi les deux doivent aller de pairs, c’est-à-dire la compétence doit s’accompagner de la bonne gouvernance. Il s’agit ici, de la dimension compliance et gouvernance qui ne doit pas occulter, étouffer celle éminemment technique et scientifique de la commande publique. La main d’œuvre qualifiée dans une mauvaise gouvernance s’étiole. Si l’on est techniquement qualifié dans une mauvaise gouvernance, bravo les dégâts et vice-versa. Elles interagissent et contribuent toutes deux à une meilleure acquisition.

Une bonne gouvernance doit rompre avec l’impunité, d’où l’intérêt d’une application rigoureuse des sanctions disciplinaires et du code pénal de chaque Etat membre à toute personne qui contrevient aux règles d’éthique et déontologie dans la commande publique³⁰⁰. S’il faut tolérer que les autorités contractantes puissent corrompre l’Unité PPP ou que celle-ci puisse solliciter des avantages auprès desdites autorités contractantes ou encore que l’unité PPP soit influencée ou étouffée par le politique³⁰¹, pour que leurs projets soient validés en PPP, alors bonne semence de pire pour les Etats de l’UEMOA.

Il faut, dans les Etats de l’Union comme le Togo l’a fait, mettre en place un code vert de dénonciation connu des citoyens. Et la dénonciation doit s’accompagner de la répression, au cas contraire l’on tord le cou à la vertu même de la justice qui est celle de corriger le délinquant et de décourager les éventuels imitateurs. L’intégrité, la dignité, l’honnêteté, le patriotisme, l’intérêt général doivent faire parties de nos quotidiens au détriment des intérêts personnels. Le respect des règles d’éthique et de déontologie contribue donc à la réussite d’une bonne évaluation préalable des projets PPP.

C’est la bonne gouvernance qui attire les investisseurs et non les exonérations fiscales. Et c’est en cela Gervais K. DJONDO affirmait : « L’Afrique a tout ce qu’il faut. Mais le problème qui est très important, c’est que l’Afrique doit prendre très vite à bras-le-corps, la gouvernance. La bonne gouvernance inspire les hommes d’affaires de tout continent. La gouvernance, c’est dans tous les domaines. C’est la gestion du pays qui est concernée. Je souhaite vraiment que les responsables africains prennent cela au sérieux. C’est ce qui permettra d’attirer les investisseurs étrangers, qui ont besoin de garantie, de sécuriser leurs affaires »³⁰². La bonne gouvernance du processus est essentielle³⁰³.

Il faut également prendre en compte le financement de l’évaluation préalable (paragraphe 2).

§ 2. la prise en compte du financement de l’évaluation préalable

Une bonne évaluation préalable doit être bien financée (A). Et pour que la personne publique puisse continuer à faire des évaluations préalables, il serait souhaitable de créer une caisse publique dédiée à cette mission (B).

A. La nécessité d’un financement suffisant de l’évaluation préalable

« La préparation des projets représente pour les pouvoirs publics au moins 3% du coût du projet. Les effets bénéfiques de cet investissement initial se font sentir au fil du temps, car les PPP prévoient une gestion et des financements pour toute la durée de vie des actifs et traitent donc à un stade précoce les risques attachés au projet »³⁰⁴. L’on ne pourrait s’attendre à une bonne évaluation préalable sans son bon financement. Sans les ressources financières suffisantes, les études préalables ne pourront pas être réalisées en exhaustivité, d’où certaines seront privilégiées par rapport à d’autres. Alors les études seront faites d’une manière très superficielle. Conséquemment, il est clair que l’évaluation préalable serait biaisée et assimilable à une simple formalité, et donc l’on serait bel et bien en présence d’une bonne semence de pire.

Dans le but de financer suffisamment les évaluations préalables, il est créé au Sénégal, un fonds d’appui aux projets de partenariat public-privé ayant notamment pour mission de soutenir et de financer la préparation, la passation et l’exécution des projets de contrats de PPP³⁰⁵. Dans le même sens, au Djibouti³⁰⁶, il est créé un fonds de financement des études préalables au lancement d’un PPP désigné comme le « Fonds PPP ». Ce fonds est une structure dédiée au soutien économique et financier des PPP et rattachée à l’Unité PPP. Il est financé notamment par le budget de l’Etat, par toute contribution publique, nationale ou internationale ainsi que par les partenaires techniques et financiers de la République de Djibouti. Ce fonds pourra également être financé par une redevance sur chaque contrat de PPP signé.

L’un des facteurs principaux limitant la capacité des banques à répondre positivement à la réalisation des études préalables n’est rien d’autre que « les faibles budgets alloués par les collectivités territoriales pour ces missions »³⁰⁷. Ainsi, « elles restent trop nombreuses à sous-estimer l’ampleur et les apports de cette évaluation préalable et à la considérer comme une démarche administrative obligatoire à réaliser au moindre coût. Les quelques économies réalisées lors du choix de ses conseils peuvent s’avérer très onéreuses lors de la négociation de contrats qui lieront la personne publique à son partenaire privé pour plusieurs décennies »³⁰⁸.

Le financement de l’évaluation préalable sous-entend également la nécessité de création d’une caisse de renflouement dédiée à l’évaluation préalable (B).

B. La création d’une caisse de renflouement dédiée à l’évaluation préalable

Le renflouement de cette caisse sera effectué non seulement par la personne publique, mais aussi par les futures titulaires du contrat de partenariat³⁰⁹. Sa mise en place permettra de pouvoir trouver toujours du financement nécessaire pour financer continuellement les évaluations préalables et donc à leur bonne réalisation. Sur ce, il faut aviser les candidats au stade d’appel d’offres, si jamais, ils venaient à être titulaire du marché, celui-ci paiera une partie des coûts des études préalables. Une telle condition doit être posée dans le dossier d’appel d’offres. Ceci pourrait encourager la personne publique à financer continuellement les études préalables pour les prochains projets. Et ce faisant, le taux des mauvaises évaluations préalables pourrait être réduit.

S’il y a des fonds nécessaires, l’autorité contractante pourrait même demander au partenaire privé des études complémentaires pour attester l’évaluation préalable faite par elle. Et là, en cas de survenance d’un risque dû à une mauvaise évaluation, la responsabilité pourrait être partagée entre les deux parties, c’est-à-dire entre le partenaire public et celui privé. Si c’était le cas dans l’affaire de l’autoroute à péage de Lekki au Nigéria, et celui de la Malaisie, la responsabilité pourrait être partagée entre les parties³¹⁰.

Par exemple, en République islamique de la Mauritanie le financement des études préalables provient notamment du budget de l’Etat, de ressources extérieures et de dons, et pourra provenir d’une redevance de régulation des contrats de PPP versée sur un compte d’affectation spéciale³¹¹.

En Inde, le fonds national indien (India Infrastructure Project Development Fund, IIPDF) prélève par exemple un certain pourcentage du contrat conclu par tout soumissionnaire retenu dans les procédures d’appel d’offres pour les contrats d’infrastructures, à la destination de la préparation de projet³¹². Au Brésil, le fonds de développement des PPP (Brazilian PPP Development Fund) a été créé conjointement avec la Banque nationale brésilienne de développement (« BNDES ») et la Société financière internationale de la Banque mondiale (SFI)³¹³. L’objectif du fonds sera de promouvoir le développement des concessions et des projets de PPP en finançant la préparation des projets.

La Thaïlande compte mettre en place un Private Investment Promotion Fund au sein du Ministère des finances afin de pourvoir un capital de départ pour les nouveaux projets, notamment les PPP, et pour accompagner les gouvernements locaux dans leur préparation d’appels d’offres et d’études de faisabilité³¹⁴.

Le gouvernement des Philippines retient quant à lui avec le Strategic Support Fund un montant forfaitaire dans le budget annuel des autorités engagées dans les projets de type PPP, pour la préparation de ces projets³¹⁵. De plus, les gouvernements Australien et Phlippin ont mis en place un Project Developpment and Monitoring Facility (PDMF) sous forme de fonds renouvelables qui vise à améliorer l’environnement d’investissement pour le PPP et de développer un portefeuille solide de projets d’infrastructures PPP viables et bien préparés³¹⁶.

En outre, le Facilitation Fund de la Malaisie fournit une allocation budgétaire pour permettre la préparation des projets d’investissement privé d’envergure, selon des catégories sectorielles et fonctionnelles³¹⁷.

Conclusion générale 

Le recours au partenariat public-privé permet de répondre à une contrainte de triple nature³¹⁸. Il s’agit de réaliser des investissements publics dans un contexte de contrainte budgétaire, de bénéficier du savoir-faire et des capacités du privé et de s’assurer d’une répartition optimale des risques entre entité publique et partenaire privé³¹⁹.

Les PPP constituent un mode de réalisation de projets de développement qui a fait ses preuves. Ils offrent de nombreux avantages aux autorités publiques mais ne sont toutefois pas une panacée pour combler le déficit de la délivrance d’un service public. De plus, il faut noter qu’ils ne conviennent pas à tous les projets de développement. Avant de choisir le modèle de PPP, il faut s’assurer que celui-ci apporte une valeur ajoutée.

L’on doit être patient en matière de PPP, si l’on voudrait réellement qu’il produise de bons fruits. Il faudrait également soigner, financer suffisamment l’évaluation préalable. Ses effets bénéfiques se font sentir au fil du temps, car les PPP prévoient une gestion et des financements pour toute la durée de vie des actifs et traitent donc à un stade précoce les risques attachés au projet³²⁰.

Quoiqu’il en soit, l’évaluation préalable reste et demeure la clé de voûte, la mesure étalon des PPP³²¹. L’évaluation préalable, loin d’être un exercice de style, désincarné, standardisé, doit être circonstanciée de sorte que l’ensemble des risques et caractères du projet soient précisément et concrètement identifiés, et permettent de dresser un bilan fidèle, exhaustif et sincère du recours au contrat de PPP par rapport à la maîtrise d’ouvrage public³²². En outre, l’évaluation préalable est le vecteur privilégié du contrôle du juge sur la licéité du recours au contrat de PPP³²³.

Toutefois, cela ne veut pas pour autant dire que l’évaluation préalable en elle seule est suffisante. Celle-ci a besoin du concours des autres phases du projet. L’évaluation préalable en l’absence d’une bonne définition du besoin serait vidée de sens. Ainsi, une simple mauvaise définition du besoin neutraliserait tout simplement les efforts louables de l’évaluation préalable. C’est justement l’exemple du groupe Eiffage précité où le besoin est mal défini. En effet sur la conception, un surdimensionnement et une surcapacité furent notés car le site a une superficie de 110 000 m2 pour 100 lits, sans oublier les 1800 places de parking en sous-sol. En outre, cette surestimation dans la conception explique qu’en 2013, un étage entier était encore inoccupé³²⁴. Du coût cette mauvaise définition du besoin a conduit à sa mauvaise évaluation.

Il en va de même pour les phases post-évaluation préalable. Pour que les efforts consentis à l’évaluation préalable ne soient pas vains, il faut un suivi régulier du projet³²⁵. Il en va de même pour la négociation, le choix du partenaire privé³²⁶. D’où, en Tunisie, les personnes chargées de l’élaboration des étapes préparatoires pour chaque contrat PPP, devrait idéalement être impliquées dans le suivi du contrat concerné ainsi que dans les renégociations éventuelles³²⁷. La valeur, la réussite, le mérite de l’évaluation préalable ne sauraient appréciés qu’au regard des autres phases du projet. Elle est essentielle, n’est pas synonyme d’autosuffisance.

Il faudrait également que les résultats de l’évaluation préalable soient actualisés tout au long du contrat PPP puisque toute relation à long terme évolue. Les contrats de partenariat impliquent la contractualisation à long terme. Lorsque les parties sont amenées à contractualiser sur le long terme, elles s’engagent dans un contrat incomplet, qui nécessitera à coup sûr des adaptions pour faire face à des événements futurs non anticipés par les parties (c’est-à-dire évolution des technologies, évolution des attentes des citoyens…). Les PPP sont des partenariats et doivent être conçus en tenant compte des défis, des changements et des solutions possibles.

Au-delà de toutes ces considérations, se poserait un problème, qui est celui de règlement des différends, en cas d’apparition d’un élément nouveau, malgré la réussite de l’évaluation préalable, ou même, lorsque des éléments pris en compte de façon sérieuse et rigoureuse lors de l’évaluation préalable présentent une autre face inimaginable dans l’exécution du contrat³²⁸. Dans ces conditions, une renégociation du contrat PPP, pourrait être envisagée, encore faut-il qu’elle ne porte pas sur l’objet ou la nature du contrat.